BP-194F

Rédaction :
David Johansen, Philip Rosen
Division du droit et du gouvernement
Février 1989
Révisé en septembre 1997

TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION

LA TENEUR DE L’ARTICLE 33

LES ORIGINES DE L’ARTICLE 33

LA CONFÉRENCE DES PREMIERS MINISTRES DE NOVEMBRE 1981

LES INTENTIONS DES AUTEURS DE LA CHARTE

LE RECOURS À L’ARTICLE 33 AU QUÉBEC

LE POUR ET LE CONTRE DU RECOURS À L’ARTICLE 33

La clause dérogatoire(1), article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés, a soulevé la controverse depuis qu'elle est venue sur le tapis à la Conférence fédérale-provinciale des premiers ministres de novembre 1981. Depuis, les divergences d'opinions, loin de s'estomper, n'ont fait que s'accentuer. Le débat s'est animé de plus belle quand, le 15 décembre 1988, la Cour suprême du Canada a rendu ses décisions dans les affaires Chaussure Brown's(2) et Devine(3) relativement aux dispositions sur la langue d'affichage de la loi 101 (Charte de la langue française), et après l'adoption par l'Assemblée nationale du Québec de la loi 178 (Loi modifiant la Charte de la langue française). Cette loi renferme une disposition la soustrayant à l'application de l'alinéa 2b) (liberté d'expression) et de l'article 15 (droits à l'égalité) de la Charte des droits.

Dans la présente étude, nous exposons la teneur de l'article 33, les étapes de son adoption en 1981 et l'usage qui allait en être fait selon ses rédacteurs, des parlementaires et d'autres. Enfin, nous présentons des arguments en faveur du recours à cet article et d’autres pour lesquels on s'oppose à un tel recours(4).

Le paragraphe 33(1) de la Charte canadienne des droits et libertés permet au Parlement ou à une assemblée législative provinciale d'adopter une loi dérogeant à l'article 2 de la Charte (qui concerne des droits fondamentaux comme les libertés d'expression, de conscience, d'association et de réunion pacifique) et aux articles 7 à 15 (qui traitent du droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, du droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives, du droit à la protection contre l'arrestation ou la détention arbitraires, d'un certain nombre d'autres garanties juridiques et du droit à l'égalité). La dérogation doit être prévue dans une loi et non dans un texte réglementaire, comme un règlement d'application, et elle doit être expresse et non implicite.

Aux termes du paragraphe 33(2) de la Charte canadienne des droits et libertés, quand, dans une loi, le Parlement ou une assemblée législative provinciale invoque le paragraphe 33(1), les droits visés figurant dans la Charte ne sont pas garantis aux fins de l'application de la loi en cause. En réalité, le principe de la suprématie parlementaire refait surface pour qu'il soit possible d'exercer ce pouvoir de dérogation dans le contexte législatif visé. Le paragraphe 33(3) dispose que la clause dérogatoire peut être invoquée pour une période d'au plus cinq ans, après quoi elle cesse d'avoir effet à moins que le Parlement ou l’assemblée législative provinciale l’adopte à nouveau en vertu du paragraphe 33(4), pour une durée de cinq ans ou moins.

Le Parlement et les assemblées législatives provinciales ne peuvent cependant pas invoquer l'article 33 pour adopter des clauses dérogatoires à différents droits énoncés dans la Charte. Ces droits sont les suivants : les droits démocratiques (articles 3 à 5), la liberté de circulation et d'établissement (article 6), les droits linguistiques (articles 16 à 22), les droits à l'instruction dans la langue de la minorité (article 23) et l'égalité des droits entre les deux sexes (article 28). Sont également exclus du champ d'application de l'article 33 les articles 24 (recours en cas d'atteinte aux droits), 27 (maintien du patrimoine culturel) et 29 (écoles confessionnelles), ces dispositions ne garantissant, à proprement parler, aucun droit.

Par ailleurs, l'article premier garantit tous les droits énoncés dans la Charte sous réserve de limites raisonnables. Cette disposition, combinée à l'article 32 de la Charte (qui y assujettit le Parlement et les assemblées législatives) et à l'article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 (qui fait de la Constitution, dont la Charte fait partie, la loi suprême du Canada), consacre les droits et libertés contenus dans la Charte. L'article 33 de la Charte, et plus particulièrement le paragraphe 33(2), passe outre à la primauté de la Constitution pour, dans certains cas particuliers, redonner l'autorité suprême au Parlement ou à une assemblée législative. On peut donc constater que la Charte constitue un ensemble unique de droits et de libertés dont certains sont absolus, alors que d'autres sont garantis à moins qu'ils fassent l'objet d'une dérogation par le Parlement ou l’assemblée législative d’une province.

L'insertion d'une clause dérogatoire dans un texte constitutionnel semble être particulière au Canada et n'a apparemment d'équivalent dans aucun instrument international visant à protéger les droits de la personne ni dans aucune déclaration sur les droits de la personne faite par une démocratie occidentale(5). On trouve des précédents législatifs canadiens à l’article 33 dans la Déclaration canadienne des droits(6), le Saskatchewan Human Rights Code(7), l'Alberta Bill of Rights(8) et la Charte des droits et libertés de la personne du Québec(9). Chacun de textes précise que la Déclaration, le Code ou la Charte a priorité sur toute loi incompatible, à moins qu'on invoque expressément la clause dérogatoire.

Il est difficile de déterminer à quel moment précis du processus de rapatriement de la Constitution (de 1980 à 1982) l'idée d'inclure une clause dérogatoire dans la Constitution a été avancée. En effet, les différents acteurs et observateurs de cette période ne s'entendent pas sur ce sujet. Les origines de l'article 33 ne peuvent donc être retracées que dans leurs grandes lignes(10). Il est fort probable que les participants aux négociations fédérales-provinciales qui se sont déroulées de 1980 à 1982 aient été bien au fait des dispositions dérogatoires aux droits de la personne qui existaient alors aux niveaux fédéral et provincial. Il semble que c'est la Saskatchewan qui a lancé, à l'été 1980, l'idée d'une clause dérogatoire, au cours des délibérations du Comité fédéral-provincial permanent des ministres responsables des affaires constitutionnelles. Cette clause était vue comme un compromis entre les partisans et les adversaires de l'inclusion d'une Charte des droits dans la Constitution. Cependant, les deux camps avaient alors des divergences de vues trop marquées pour que le compromis proposé suffise à les rapprocher(11).

L'idée d'une clause dérogatoire a refait surface au cours de la Conférence fédérale-provinciale des premiers ministres qui s'est tenue du 8 au 13 septembre 1980, à Ottawa. Les 11 et 12 septembre, le gouvernement du Québec a distribué aux représentants des autres provinces un document de travail intitulé « Proposition de position commune des provinces », où l'on tentait de faire ressortir des points communs dans les positions de chacune des provinces sur certaines questions. Pour ce qui est d'une Charte des droits, il proposait de protéger les droits fondamentaux et démocratiques et d'assujettir à une clause dérogatoire les garanties juridiques et les droits anti-discrimination. Cette proposition, qu'on a appelé le « consensus du Château », n'a pourtant jamais fait l'unanimité des provinces et, finalement, même le Québec y a renoncé(12).

Après l'échec de la Conférence fédérale-provinciale des premiers ministres de septembre 1980, le débat s'est poursuivi aux niveaux parlementaire, judiciaire et diplomatique. Enfin, le 28 septembre 1981, la Cour suprême du Canada a rendu ses décisions dans trois renvois constitutionnels qui lui avaient été soumis par les cours d'appel du Manitoba, de Terre-Neuve et du Québec. Elle a conclu que, strictement parlant, le gouvernement fédéral avait le droit de rapatrier unilatéralement la Constitution, mais que, par convention, il devait pour ce faire obtenir un certain appui des provinces; sans être unanime, cet appui devait lui venir de plus de deux provinces.

En conséquence, les responsables et les ministres fédéraux et provinciaux se sont rencontrés à maintes reprises en octobre 1981, pour préparer la Conférence fédérale-provinciale des premiers ministres qui devait se tenir du 2 au 5 novembre 1981. L'Alberta, la Colombie-Britannique et la Saskatchewan ont alors proposé, à différentes occasions et sous diverses formes, qu'on envisage la possibilité d'une clause dérogatoire.

L'après-midi du 4 novembre, la Conférence semblait dans une impasse. Le ministre fédéral de la Justice de l’époque, Jean Chrétien, et les procureurs généraux de l'Ontario et de la Saskatchewan, Roy McMurtry et Roy Romanow, ont alors proposé un compromis. Le texte de l'entente, finalement ébauché par les participants dans la nuit du 4 au 5 novembre 1981 et sans la participation du Québec, prévoyait entre autres l'incorporation dans la Constitution d'une Charte des droits comportant une clause dérogatoire applicable aux libertés fondamentales, aux garanties juridiques et aux droits à l'égalité. Le texte de l'entente a été soumis aux ministres et aux premiers ministres. Selon Jean Chrétien, le gouvernement fédéral n’avait accepté que la possibilité de passer outre aux garanties juridiques et aux droits à l'égalité. Le premier ministre Trudeau a finalement accepté de revenir sur cette position pour que la clause dérogatoire vise aussi les libertés fondamentales, à condition toutefois que la disposition dans son ensemble soit assujettie à une mesure de réexamen et de réadoption après cinq ans. Par la suite, au cours de la séance publique du 5 novembre 1981, tous les gouvernements, à l'exception de celui du Québec, ont signé l'accord constitutionnel renfermant la disposition dérogatoire(13).

L'histoire n'allait cependant pas se terminer là, puisque l'article 33, tel qu'il était alors formulé, aurait permis de passer outre non seulement à l'article 15 sur les droits à l'égalité, mais aussi à l'article 28 garantissant l'égalité entre les hommes et les femmes. À la suite d'une vaste campagne de sensibilisation organisée dans tout le pays par des groupes féministes et des organismes de défense des droits de la personne, le gouvernement fédéral et les provinces ont décidé de supprimer de la clause dérogatoire toute mention à l'article 28(14).

Comme nous l'avons déjà indiqué, l'insertion en 1981 de la clause dérogatoire à l'article 33 de la Charte des droits a suscité une vive controverse, qui ne s'est pas encore apaisée. En acceptant la clause dérogatoire, à contrecoeur dans certains cas, les participants à la Conférence des premiers ministres de novembre 1981 (à l'exception du Québec) sont sortis de l'impasse et ont fait en sorte que la Charte des droits, entre autres changements constitutionnels, devienne réalité.

Beaucoup de participants à la Conférence des premiers ministres, de parlementaires et de commentateurs ont indiqué comment, d'après eux, serait utilisée la clause dérogatoire.

Le jour même où l'accord constitutionnel a été conclu et rendu public, Richard Hatfield, alors premier ministre du Nouveau-Brunswick, s'est exprimé en ces termes :

Je m'inquiète que des dispositions permettent de se soustraire à la Charte dans des domaines importants. Je tiens à vous promettre que je ferai tout ce qui est en mon pouvoir pour inciter l'assemblée législative du Nouveau-Brunswick à ne pas profiter de telles dispositions, étant donné que je suis convaincu que tous les Canadiens, où qu'ils résident, doivent jouir des mêmes droits(15).

G.W.J. Mercier, alors procureur général du Manitoba, a déclaré ce qui suit :

Les droits des Canadiens seront protégés, non seulement par la Constitution mais, plus encore, par la continuité du droit politique fondamental dont notre peuple a toujours joui : le droit d'avoir recours à l'autorité du Parlement et des assemblées législatives élues pour déterminer, définir, protéger, améliorer et étendre les droits et libertés dont jouissent les Canadiens(16).

Allan Blakeney, alors premier ministre de la Saskatchewan, a indiqué comment, selon lui, le Parlement et les assemblées législatives feraient usage de la clause dérogatoire :

La Charte des droits protège les intérêts des Canadiens et pourtant, dans plusieurs domaines essentiels, le Parlement et les assemblées législatives peuvent déroger à la décision d'un tribunal qui porterait atteinte aux institutions sociales fondamentales d'une province ou d'une région. Cela correspond parfaitement à l'argument que nous avons avancé selon lequel il est nécessaire de parvenir à un équilibre entre la protection des droits et l'existence de nos institutions, qui nous servent si bien depuis de nombreux siècles(17).

Ces déclarations publiques de participants à la Conférence illustrent bien les tensions qui se sont fait jour au moment du débat sur la constitutionalisation des droits et sur la possibilité d'y déroger.

Peu après la Conférence des premiers ministres, Pierre Trudeau, alors premier ministre du Canada, a exprimé son peu d'enthousiasme à accepter la clause dérogatoire en déclarant :

Je dois avouer franchement que je ne crains pas vraiment la clause dérogatoire. On peut en abuser comme de toute chose, mais il suffit de se reporter à la Déclaration canadienne des droits adoptée par Diefenbaker en 1960; elle comporte une clause dérogatoire qui n'a pas fait grand scandale. Je ne crois donc pas que la clause dérogatoire nuise beaucoup à la Charte(18).

Il a poursuivi en disant :

C'est un moyen pour les assemblées législatives fédérale et provinciales de garantir que ce sont les représentants élus du peuple plutôt que les tribunaux qui ont le dernier mot(19).

Roy McMurtry, qui a participé à la Conférence des premiers ministres à titre de procureur général de l'Ontario, a écrit ce qui suit :

Le fait est que, dans le cas fort peu probable où les tribunaux rendraient une décision de toute évidence contraire à l'intérêt public, cette clause permettrait de rétablir l'équilibre entre les législateurs et les tribunaux. Par contre, la responsabilité politique est la meilleure garantie contre tout mauvais usage de la clause dérogatoire par tout parlement dans l'avenir(20).

D'autres participants à la Conférence des premiers ministres de 1981 ont donné leur opinion. Thomas S. Axworthy a ainsi déclaré :

Ce n'est pas à la légère que l'on aura recours à la clause dérogatoire; la Déclaration canadienne des droits de 1960 comportait une clause dérogatoire semblable, qui n'a été invoquée qu'une seule fois en dix ans (en 1970, avec la Loi de 1970 concernant l'ordre public (mesures provisoires)), et les provinces ont aussi montré peu d'empressement à faire usage des clauses dérogatoires que contiennent les lois provinciales sur les droits de la personne(21).

Jean Chrétien, alors ministre de la Justice, s'est pour sa part exprimé en ces termes :

Le premier ministre et les premiers ministres provinciaux se sont entendus sur une soupape de sûreté qui ne sera probablement jamais utilisée, sauf dans les circonstances non controversées où le Parlement et les assemblées législatives pourront déroger à certains articles de la Charte. La clause dérogatoire a pour but d'assurer suffisamment de souplesse pour que les assemblées législatives, plutôt que les juges, aient le dernier mot en ce qui a trait aux grandes questions d'intérêt public.

[...]

Il est important de se rappeler que la notion de clause dérogatoire n'est pas nouvelle au Canada. L'expérience a démontré qu'on a rarement eu recours à cette clause. De plus, lorsqu'on y avait recours, elle n’était habituellement pas contestée.

[...]

L'histoire du recours à la clause dérogatoire et le besoins de donner une soupape de sûreté pour corriger les situations absurdes sans devoir obtenir des modifications à la Constitution a amené trois défenseurs des libertés civiles à favoriser l'insertion de la clause dérogatoire dans la Charte des droits et libertés(22).

Différents commentateurs ont par la suite indiqué comment, à leur avis, le Parlement et les assemblées législatives auraient recours à l'article 33. Gérard V. La Forest, alors juge à la Cour d'appel du Nouveau-Brunswick et plus tard juge à la Cour suprême du Canada, a fait, en 1983, les observations suivantes :

À mon avis, cette disposition sera rarement invoquée, parce qu'il est, politiquement parlant, très peu populaire de faire des déclarations à l'encontre de la Charte. C'est d'ailleurs ce qui s'est produit au sujet de la Déclaration canadienne des droits et de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec. Je sais bien que le Québec a tenté de soustraire toutes ses lois à la Charte, mais cela s'est fait dans le contexte d'une situation politique transcendante qui ne porte pas fondamentalement sur des questions de droits de la personne(23).

Peter Hogg, professeur, a, quant à lui, déclaré :

Étant donné l'opposition politique que soulèverait sans doute l'exercice de ce pouvoir, on peut s'attendre à ce qu'il soit rarement invoqué.

[...]

Cette nécessité d'une réadoption tous les cinq ans entraînera nécessairement un examen périodique de la dérogation à des moments où (dans certains cas au moins) le gouvernement aura pu changer. Cette disposition renforce les garanties politiques contre l'abus de ce pouvoir, garanties qui sont déjà fortes(24).

Enfin, voici les observations de Paul C. Weiler :

C'est parce qu'il tenait suffisamment aux droits fondamentaux que le gouvernement canadien les a garantis dans la Constitution. Par conséquent, tout recours à la clause dérogatoire ne manquerait pas de susciter de nombreuses critiques politiques. Aucun gouvernement ne peut se permettre de prendre un tel risque à moins qu'il ne soit assuré de jouir d'un appui généralisé.

C'est aux juges canadiens de décider initialement si telle ou telle loi restreint un droit « dans les limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique ». L'avis des juges l'emportera presque immanquablement. Ce sont toutefois les assemblées législatives qui ont le dernier mot lorsque, ce qui se produit rarement, elles sont en désaccord avec les tribunaux et sont si convaincues de leur bon droit qu'elles prennent le risque politique de contester la force symbolique de la très populaire Charte. Ce mode d’action se justifie si l'on croit, comme moi, que dans les rares occasions où le tribunal déclare qu'une loi contrevient à la Charte et où le Parlement, sûr de l'appui général du public, l'adopte de nouveau, il est fort probable que les législateurs aient, sur le fond de la question, davantage raison que les juges(25).

Toutes ces observations sur le recours à l'article 33 ont plusieurs points en commun. Tous voyaient dans la clause dérogatoire une soupape de sûreté à n'utiliser qu'en de rares occasions. Ils s'attendaient à ce que l'on y ait recours seulement pour des questions non controversées. Ils prévoyaient que l'article 33 ne serait invoqué que pour préserver les institutions sociales et politiques fondamentales et que les assemblées législatives n'auraient recours à cette disposition qu'avec l'appui général de l'opinion publique et pour sortir d'impasses créées par des décisions judiciaires inacceptables.

On a relevé jusqu'ici trois cas de recours à l'article 33 qui n'avaient été prévus ni par les participants à la Conférence des premiers ministres de 1981 ne par les commentateurs. Ils n'avaient pas prévu l'usage systématique et de portée générale que l'Assemblée nationale du Québec a fait de la clause dérogatoire entre 1982 et 1985. Ils n'avaient pas prévu le recours préventif à cette clause par la Saskatchewan, relativement à une loi sur le retour au travail(26).  Enfin, ils n'avaient pas prévu l'adoption du projet de loi 178 par l'Assemblée nationale du Québec à la suite des arrêts de la Cour suprême du Canada dans les affaires Chaussure Brown's et Devine. On peut dire que, dans ce dernier cas, un gouvernement qui, ayant déclaré accepter une décision judiciaire, a adopté une loi conforme, selon lui, à l'esprit de cette décision mais que, pour plus de certitude et pour soustraire cette loi à toute contestation judiciaire, il y a inclus une clause dérogatoire aux termes de l'article 33.

Les événements relatifs à la loi sur la langue d'affichage au Québec ont suscité un débat animé sur l'article 33 de la Charte. Par l'accord constitutionnel de 1981, le gouvernement fédéral et toutes les provinces, à l'exception du Québec, se sont entendus sur la formule pour modifier la Constitution. Le gouvernement du Québec avait manifesté sa vive opposition à cette formule en incluant systématiquement une clause dérogatoire dans les textes législatifs proposés à l'Assemblée nationale de 1982 à 1985. Toute loi du Québec existant à l'entrée en vigueur de la Charte avait aussi été modifiée de manière à contenir également un clause dérogatoire.

Cette pratique a été largement abandonnée en 1985. Depuis, tant les gouvernements libéraux que péquistes l’ont utilisée à l’occasion. Le Québec a eu de nouveau recours à la clause dérogatoire après que la Cour suprême du Canada, dans les affaires Chaussure Brown's et Devine, relatives à la langue d'affichage, a jugé que l'interdiction pure et simple de l'emploi de langues autres que le français constituait une limite abusive à la liberté d'expression garantie par la Charte. Le gouvernement du Québec a alors modifié la législation sur la langue d'affichage de manière que l'affichage à l'extérieur des commerces demeure unilingue français, mais que soit permis l'affichage en d'autres langues à l'intérieur. Afin d'éviter une nouvelle contestation judiciaire, dans le projet de loi visant à apporter cette modification, le législateur a invoqué le pouvoir de dérogation donné par l'article 33 et la disposition analogue que contient la Charte des droits et libertés de la personne du Québec. C'était la première fois qu'on invoquait la clause dérogatoire pour donner suite à une décision de la Cour suprême du Canada, plutôt que pour éviter une contestation judiciaire. Le débat qui a suivi a été plus vif qu'il ne l'aurait été dans le second cas, peut-être parce que la Cour avait déjà tranché la question et défini les droits et libertés en jeu. En outre, au Canada, les droits linguistiques des minorités sont depuis longtemps une question qui passionne l'opinion publique; on peut difficilement imaginer un domaine où le recours à la clause dérogatoire susciterait plus de controverses.

Des arguments ont été avancés tant pour autoriser les assemblées législatives à passer outre aux droits et libertés garantis par la Constitution que pour s'opposer à une telle autorisation. Les défenseurs du pouvoir de dérogation conféré par l'article 33 ne le jugent pas incompatible avec les droits et libertés garantis par la Charte et estiment qu'il fournit au pouvoir législatif, c'est-à-dire à un gouvernement élu, un moyen par lequel il peut, dans des cas exceptionnels, prendre d'importantes décisions de nature politique et les soustraire à l'examen du pouvoir judiciaire, qui lui n'est pas élu. Ils soutiennent que les droits des individus ne sont pas gravement menacés, car une limite de cinq ans est imposée à l'exercice de tout pouvoir de dérogation. Ils affirment que toute clause dérogatoire fera l'objet d'un débat public au moment de son adoption et de sa réadoption. Ils ajoutent que seuls certains droits, et non pas tous, peuvent être visés par une clause dérogatoire.

De plus, pour les défenseurs de l'article 33, bien qu'il soit utile et, il va sans dire, très avantageux, que les tribunaux contribuent à la définition des droits et libertés dont les Canadiens devraient jouir, il ne convient pas qu’ils agissent en tant que législateurs. Les juges peuvent demeurer en poste de nombreuses années après leur nomination, et longtemps après le départ du gouvernement qui les a nommés. Qu'il en soit ainsi, là n'est pas la question. Cependant, s'ils jouaient un plus grand rôle « politique », le fait qu'ils n'aient pas de comptes à rendre aux électeurs pourrait soulever la controverse. Sans compter qu'un rôle dans l'élaboration de la politique compromettrait l'indépendance et l'impartialité des tribunaux et provoquerait leur politisation.

On peut donc dire qu'en laissant aux élus du peuple le soin de prendre les décisions politiques finales, la clause dérogatoire freine la politisation des tribunaux. Aux États-Unis, les juges interprètent et appliquent une Constitution qui ne renferme aucune clause semblable à l’article 33 de la Charte; le caractère définitif de leurs décisions s'en trouve accru et les enjeux des litiges constitutionnels sont donc plus importants. Il s’ensuit que la nomination des juges, ceux de la Cour suprême en particulier, repose sur des critères largement politiques. On le reconnaît d’ailleurs ouvertement, et le pouvoir du président de nommer les juges des cours fédérales a fait de la composition de ces tribunaux une question qui revient régulièrement sur le tapis pendant les campagnes électorales présidentielles. Un président peut ainsi avoir l’occasion de nommer un grand nombre de juges partageant son idéologie, qui exerceront une puissante influence longtemps après qu’il aura quitté la présidence.

Au Canada, par contre, on ne peut pas dire que les juges soient choisis en fonction des décisions qu’ils prendraient dans diverses affaires. Toutefois, si la Charte ne comportait pas de clause dérogatoire et si les tribunaux étaient les arbitres ultimes des conflits mettant en cause les valeurs sociales, on peut croire que cette situation pourrait changer.

L’argument de la « soupape de sûreté » ou des « décisions inattendues » est étroitement lié à l’opinion selon laquelle ce sont les législateurs, et non les juges, qui doivent avoir le dernier mot dans les questions d’intérêt public. Autrement dit, on donne à entendre qu’il faut une clause dérogatoire quand une décision judiciaire relative aux garanties données dans la Charte pourrait menacer d’importantes valeurs ou d’importants objectifs sociétaux. Comme on se réfère souvent aux droits et libertés reconnus dans la Charte et qu’ils peuvent donner lieu à diverses interprétations, il peut arriver que les tribunaux rendent des jugements que les législateurs n’avaient pas prévus (on parle dans ces cas de « décisions inattendues »).

En bref, on a justifié l’existence de l’article 33 en soutenant qu’il préserve le principe de la suprématie parlementaire. En outre, les législateurs, contrairement aux juges, sont responsables devant les électeurs. L’article 33 permet aussi au Parlement ou à une assemblée législative provinciale de corriger une erreur d’interprétation de la Charte qu’un tribunal aurait malencontreusement commise.

En 1989, on a demandé à différents constitutionnalistes de renom si l’article 33 était une menace pour les droits fondamentaux des Canadiens et s’il faudrait l’abroger. Wayne MacKay, professeur à la faculté de droit de l’Université Dalhousie, s’est dit en faveur du maintien de la disposition.

La clause dérogatoire doit demeurer, du moins pour l’instant. Elle permet d’ouvrir un débat pour déterminer quels droits sont fondamentaux pour la société canadienne et lesquels devraient primer quand des droits se révèlent incompatibles. Dans une démocratie imprégnée par la tradition de la suprématie parlementaire, le dernier mot doit revenir aux législateurs élus.

Mais l’intérêt que présente l’inclusion de droits dans une charte n’est-il pas justement de protéger ces droits en confiant l’arbitrage final à des tribunaux plutôt qu’à des assemblées législatives? C’est un fait, et malgré la clause dérogatoire, c’est ce qui s’est passé et continuera de se passer, à quelques exceptions près(27).

Wayne MacKay ajoute que tant que le pouvoir de dérogation ne sera pas exercé abusivement au moyen d’une « mesure quelconque contrariant les aspirations légitimes d’un groupe vraiment démuni ou marginalisé », il convient de donner aux législateurs le bénéfice du doute et de fier à la Constitution(28).

François Chevrette, professeur à la faculté de droit de l’Université de Montréal, s’est opposé à l’utilisation que le Québec a faite de l’article 33, parce qu’il ne croit pas que la langue française soit vraiment menacée. Pourtant, lui aussi est favorable au maintien de la clause dérogatoire. Il souligne qu’au Canada l’équilibre entre le pouvoir politique et le pouvoir judiciaire est très délicat, et qu’à cet égard la situation diffère de celle des États-Unis, qui n’ont pas de tradition de suprématie parlementaire. Il indique qu’au Canada, le pouvoir politique peut passer outre à une décision judiciaire relative à une question importante et délicate et que l’occasion s’offre alors d’ouvrir un débat national. Selon M. Chevrette, les gens réfléchissent à la question et les personnalités politiques peuvent changer d’opinion quand vient le temps d’adopter de nouveau une clause dérogatoire(29).

Ceux qui s’opposent à l’article 33 le jugent incompatible avec l’inclusion des droits et des libertés dans la loi constitutionnelle. Au fond, l’argument est assez simple; pour employer l’expression de l’ancien ministre québécois Clifford Lincoln, qui a démissionné pour protester contre la modification de la loi sur la langue d’affichage, « les droits demeurent toujours des droits ». À son avis, les droits et libertés garantis par la Charte peuvent faire l’objet d’une interprétation par les tribunaux, mais ils doivent être protégés contre des abus éventuels du pouvoir législatif. Il est généralement vrai que les gouvernements n’enfreignent pas les droits au mépris de l’opinion publique; par ailleurs, c’est justement quand la majorité de la population approuve la limitation ou la suppression des droits d’une minorité, ou tout au moins qu’elle ne s’y oppose pas, qu’il faut disposer de contraintes constitutionnelles. De plus, la Charte ne consacre pas des droits et des libertés absolus qu’il faut respecter à la lettre : son article premier de la Charte dispose, en effet, que les droits et libertés qui y sont énoncés peuvent être restreints par une règle de droit, « dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Cette disposition, selon les opposants à la clause dérogatoire, devrait donner aux tribunaux suffisamment de latitude pour tenir compte des objectifs législatifs qui enfreignent un droit ou une liberté garantis.

D’autres s’opposent aussi à la clause dérogatoire parce que, le pouvoir de dérogation d’une assemblée législative ne concernant que les libertés fondamentales, les garanties juridiques et les droits à l’égalité, il en résulte une hiérarchie des droits. Les autres droits (voir p. 3) ne sont pas visés par la clause dérogatoire.

D’autres, encore, ont invoqué, pour contester l’article 33, le fait que les droits et libertés auxquels on peut passer outre sont si importants qu’il y a lieu de s’interroger sur la nature de la liberté qui reste(30).

Morris Manning, constitutionnaliste, a exprimé la chose de la façon suivante :

Si notre liberté d’opinion ou de religion peut être supprimée par l’effet d’une loi qui s’applique indépendamment de la Charte, si notre droit à la vie ou notre liberté peut être supprimé sans égard aux principes de justice fondamentale, quelle liberté nous reste-t-il(31)?

Certains ont aussi soutenu que la seule présence de la clause dérogatoire peut inciter les gouvernements à l’invoquer. Ainsi, s’il n’avait pu recourir à l’article 33, le gouvernement de la Saskatchewan aurait pu invoquer l’article premier de la Charte pour adopter la loi dite Saskatchewan Gouvernement Employees Union Dispute Settlement Act. Dans une résolution adoptée à son assemblée générale annuelle de 1984 à Winnipeg, l’Association du Barreau canadien a conclu que le pouvoir législatif est amplement protégé par l’article premier de la Charte(32) et a par conséquent recommandé l’abrogation de l’article 33. L’Association a estimé que même si cet article n’était pas abrogé, des directives devaient régir l’exercice du pouvoir de dérogation(33).

D’aucuns craignent en outre qu’on invoque la clause dérogatoire dans des cas où les droits et libertés ont justement le plus besoin de protection. En 1985, Herbert Marx, alors porte-parole de la Justice pour l’opposition officielle au Québec, a dit à un observateur que le danger que représentait la clause dérogatoire ressortira au moment où le besoin de protection se fera sentir ¾ et qu’on constatera que cette protection n’existe pas. Pour défendre sa thèse, M. Marx a rappelé que pendant les événements d’octobre 1970, le gouvernement fédéral avait suspendu l’application de la Déclaration canadienne des droits (qui contenait un article de dérogation et qu’il avait adopté la Loi de 1970 concernant l’ordre public (mesures provisoires)(34).

Eugene Forsey a, pour sa part, dénoncé l’article 33 en ces termes :

La clause dérogatoire est un poignard planté dans le coeur de nos libertés fondamentales, et il faut l’abolir. Bien qu’elle ne concerne pas toute la Charte des droits et libertés, elle vise un très grand nombre de droits et libertés qui sont par ailleurs garantis. [...]

Manifestement, cet article confère aux législateurs fédéraux et à ceux des provinces de très vastes pouvoirs qui leur permettent de faire ce que bon leur semble pour limiter ou nier ces droits et libertés. La Charte n’aurait pas protégé les Canadiens d’origine japonaise qui ont été internés de force pendant la Seconde Guerre mondiale. Elle ne protégera pas non plus quiconque défend aujourd’hui une cause impopulaire.

Peut-être qu’aucune assemblée législative n’invoquera à nouveau la clause dérogatoire. Mais elle existe. Et si ce poignard est dégainé, les tribunaux seront tout aussi incapables de protéger nos droits qu’ils l’étaient avant l’adoption de la Charte(35).

En résumé, partisans et adversaires de l’article 33 ont chacun de puissants arguments à invoquer. L’ajout de cet article à la Charte était et demeure controversé, et il ne fait aucun doute que le débat au sujet de la clause dérogatoire est loin d’être terminé.

(1) Aussi appelée clause nonobstant ou de dérogation.

(2) Procureur général du Québec c. La Chaussure Brown's Inc. et al., (1989) 55 D.L.R. (4th), p. 577.

(3) Devine et al. c. Procureur général du Québec; Procureur général du Canada, Mis-en-cause, (1989) 55 D.L.R. (4th), p. 641.

(4) Certains des renseignements contenus dans le présent document sont tirés d'une étude de Jeffrey Lawrence, intitulée The Charter of Rights and the Legislative Override, Service de recherche, Bibliothèque du Parlement, 20 janvier 1989.

(5) Dale Gibson, The Law of the Charter General Principles, Toronto, Carswell, 1986, p. 125. Il existerait toutefois un type de disposition dérogatoire en droit constitutionnel finlandais.

(6) L.R.C. (1985), appendice III, art. 2.

(7) C.S.S., chap. S-24.1, art. 44.

(8) R.S.A. 1980, chap. A-16, art. 2.

(9) L.R.Q., chap. C-12, art. 52.

(10) La suite de cette partie du présent document est tirée de : Philip Rosen, La clause dérogatoire contenue à l'article 33 de la Charte des droits, Service de recherche, Bibliothèque du Parlement, 21 août 1987.

(11) Roy Romanow, John White et Howard Leeson, Canada ... Notwithstanding : The Making of the Constitution 1976-1982, Toronto, Carswell/Methuen, 1984, p. 45.

(12) Robert Sheppard et Michael Valpy, The National Deal : The Fight for a Canadian Constitution, Toronto, Fleet Books, 1981, p. 60-62.

(13) Pour un compte rendu plus détaillé de ces événements, voir : Romanow et al. (1984), p. 197-215; Sheppard et Valpy (1982), p. 263-302; et Edward McWhinney, Canada and the Constition 1979-82 : Patriation and the Charter of Rights, Toronto, University of Toronto Press, 1982, p. 90-101. Pour avoir le point de vue personnel des participants à ces événements, voir : R. Roy McMurtry, « The Search for a Constitutional Accord - A Personal Memoir », Queen’s Law Journal, no 8, 1982, p. 28 et Roy Romanow, « Reworking the Miracles : The Constitutional Accord 1981 », Queen's Law Journal, no 8, 1982, p. 74.

(14) Penney Kome, The Taking of Twenty-Eight : Women Challenge the Constitution, Toronto, The Women's Press, 1983, p. 83-85; et Chaviva Hosek, « Women and the Constitutional Process », Keith Banting et Richard Siméon (éd.), And No One Cheered : Federalism, Democracy and the Constitution Act, Toronto, Methuen, 1983, p. 280-300.

(15) Secrétariat des Conférences intergouvernementales canadiennes, Conférence fédérale-provinciale des premiers ministres sur la Constitution, compte rendu textuel, 5 novembre 1981, p. 114.

(16) Ibid., p. 115.

(17) Ibid., p. 125.

(18) Transcription d'une entrevue du premier ministre par Jack Webster, CHAN-TV Vancouver, 24 novembre 1981, p. 5 (traduction).

(19) Ibid., p. 6 (traduction).

(20) McMurtry (1982), p. 65 (traduction).

(21) Thomas S. Axworthy, « Colliding Visions : The Debate Over the Charter of Rights and Freedoms 1980-1981 », Joseph M. Weiler et Robin M. Elliot (éd.), Litigating the Values of a Nation : The Canadian Charter of Rights and Freedoms, Toronto, Carswell, 1986, p. 24 (traduction).

(22) Canada, Chambre des communes, Débats, 20 novembre 1981, p. 13042-13043. Les trois défenseurs des libertés civiles cités par M. Chrétien sont Alan Borovoy, Gordon Fairweather et Walter Tarnopolsky, d'après des articles parus dans The Gazette (Montréal) le 7 novembre 1981 et dans le Globe and Mail (Toronto) le 9 novembre 1981.

(23) Gerard V. La Forest, « The Canadian Charter of Rights and Freedoms : An Overview », Canadian Bar Review, no 61, 1983, p. 19, à la p. 26 (traduction).

(24) Peter Hogg, La Charte canadienne des droits et libertés et la Déclaration canadienne des droits : comparaison, Gérald-A. Beaudoin et Walter S. Tarnopolsky (éd.), Charte canadienne des droits et libertés, Montréal, Wilson & Lafleur/Sorej, 1982, p. 13-14.

(25) Paul C. Weiler « The Evolution of the Charter : A View from the Outside », Weiler et Elliot (1986), p. 57 (traduction).

(26) Saskatchewan Government Employees Union Dispute Settlement Act, S.S. 1984-6, chap. 111. Pour une étude de cette loi et des questions connexes, voir : Donna Greschner et Ken Norman, « The Courts and Section 33 », Queen's Law Journal, no 12, 1987, p. 155.

(27) « Is There a Threat to Our Rights? », Reader’s Digest Forum, compilation de C. Tower et de P. Body, Reader’s Digest, juin 1989, p. 101-104, à la p. 103 (traduction).

(28) Ibid., p. 104 (traduction).

(29) Ibid.

(30) Cet argument contre l’article 33, ainsi que les deux autres qui suivent, sont tirés du bulletin d’actualité no 72 de Philip Kaye, « Overriding the Charter of Rights : Federal and Provincial Powers under Section 33 », Service de recherches de l’Assemblée législative, Bibliothèque de l’Assemblée législative de l’Ontario, novembre 1987, p. 15.

(31) Morris Manning, Rights, Freedoms and the Court : A Practical Analysis of the Constitution Act, 1982, Toronto, 1983, p. 55 (traduction).

(32) « Annual Meeting - Resolutions », National, ABC, septembre 1984, p. 27, (Résolution 84-01-A).

(33) Ibid.

(34) Martin Hershorn, « An Interview with Herbert Marx », Viewpoints, vol. 13, no 8, hiver 1985, p. 1.

(35) « Is There a Threat to Our Rights? » (1989), aux pages 101-102 (traduction).