PROBLÉMATIQUE CONCERNANT L’AIDE FINANCIÈRE

Lorsqu’il y a des motifs raisonnables de croire qu’une société est insolvable, l’article 44 semble essentiellement destiné à protéger les créanciers et les actionnaires minoritaires contre toute détérioration du capital de la société par l’octroi d’une aide financière à des initiés. Cet article n’impose pas d’interdiction absolue à l’octroi d’une aide financière puisque celle-ci est autorisée si elle ne cause aucun préjudice à la situation financière de la société.

Plusieurs méthodes sont envisageables pour réglementer l’octroi d’une aide financière, notamment :

• un critère d’actif et de solvabilité;

• peu ou pas de réglementation;

• des exigences de divulgation renforcées;

• des limites au pouvoir décisionnel des dirigeants, par exemple en faisant contrôler les transactions entre parties reliées par un comité d’administrateurs indépendants;

• une limitation de l’aide financière pouvant être consentie;

• l’interdiction absolue de toute aide financière lorsqu’une société est ou deviendrait insolvable;

• le transfert aux administrateurs de la responsabilité de toutes les dettes d’une société qui effectue des transactions alors qu’elle est insolvable(3).

Le document de réflexion comporte plusieurs préoccupations relatives à l’article 44. En effet, il reproche à cet article d’être trop vague, par exemple parce que le législateur y utilise des termes imprécis tels que « même indirecte », « valeur de réalisation » et « notamment sous forme de prêt, de caution ou autre ».

Une autre préoccupation réside dans le fait que les administrateurs risquent d’avoir du mal à s’assurer qu’ils ont respecté les dispositions de l’article 44 s’ils ont été dans l’impossibilité d’obtenir des avis sur la question en s’adressant à des avocats ou à des comptables.

De même, la nature de la protection fournie par l’article 44 aux créanciers et aux actionnaires minoritaires pose problème. Comme l’article 44 exige seulement que les critères de solvabilité et d’actif soient respectés, il est à concevoir qu’une transaction nuise aux intérêts des actionnaires même si elle ne va pas à l’encontre de l’article.

En 1994, des représentants d’Industrie Canada ont tenu des consultations préliminaires avec certaines parties concernées par la LCCC au sujet de la modification de la Loi, et ils ont aussi reçu un certain nombre d’avis écrits de spécialistes et d’organisations au sujet de l’article 44. Certaines parties ont réclamé l’abrogation de l’article, d’autres ont recommandé de le conserver mais en le reformulant, et d’autres encore, souhaitant accorder plus de flexibilité aux sociétés, ont recommandé une législation plus souple(4).

Le document de réflexion comprend plusieurs solutions possibles pour répondre aux préoccupations que l’article 44 soulève. Parmi celles-ci, mentionnons :

• abroger l’article 44;

• remplacer le critère de solvabilité et d’actif, à la fois pour l’achat d’actions et pour l’octroi d’une aide financière à des parties reliées, par une autorisation explicite d’octroi d’une aide financière lorsque cela répond aux intérêts de la société;

• remplacer le critère de solvabilité et d’actif par une exigence de divulgation;

• remplacer le critère de solvabilité et d’actif par une obligation de préavis et d’approbation par les actionnaires de toute transaction d’aide financière qui serait « importante »;

• conserver et préciser l’article 44;

• rationaliser l’article 44 en supprimant toute restriction à l’octroi d’une aide financière pour l’achat d’actions mais en conservant un critère de solvabilité pour toute aide financière entre parties reliées;

• conserver le statu quo à la fois pour l’achat d’actions et pour l’octroi d’une aide financière entre parties reliées;

• obliger les sociétés cotées en bourse et ayant un actionnaire dominant à se doter d’un comité qui serait chargé d’approuver les transactions et contrats importants entre parties non indépendantes;

• adopter un régime de divulgation, d’évaluation, d’examen par un comité spécial et d’approbation par les actionnaires minoritaires de toute transaction importante entre parties reliées de sociétés cotées en bourse;

• adopter un régime de réglementation exhaustif concernant toutes les transactions entre parties reliées de sociétés cotées en bourse(5).

Les auteurs du document de réflexion ont conclu qu’abroger l’article 44 causerait plus de problèmes que cela n’en résoudrait « car cela pourrait entraîner plus de poursuites et de confusion touchant la question de savoir si le devoir fiduciaire autorise l’octroi d’une aide financière »(6). Ils ont donc recommandé que le critère de solvabilité et d’actif soit conservé mais précisé en ce qui concerne l’octroi d’une aide financière pour l’achat d’actions, mais qu’il soit éliminé en ce qui concerne l’octroi d’une aide financière entre parties reliées et remplacé par trois exigences : la divulgation, un critère du « meilleur intérêt de la société », et l’approbation par les administrateurs ou les actionnaires. Ils ont également recommandé, dans le cas des sociétés de la LCCC cotées en bourse, qu’un comité de déontologie composé d’administrateurs indépendants soit chargé d’examiner toute transaction importante entre parties reliées concernant des actionnaires, administrateurs et agents importants de la société ou d’une société de portefeuille et de leurs associés.