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LE DIVORCE — ÉTAT DU DROIT AU CANADA
TABLE
DES MATIÈRES A. Historique du droit en matière de divorce au Canada
1. Demandes de mesures accessoires 2. Exécution des ordonnances relatives aux aliments, à la garde et à l'accès A. Récents changements législatifs B. Autres domaines de réforme possibles LE DIVORCE — ÉTAT DU DROIT AU CANADA* Au cours des dernières décennies, le droit de la famille au Canada a fait l’objet de fréquentes réformes importantes. Les modifications apportées aux lois provinciales et fédérales dans le domaine, ainsi que l’évolution imputable à la jurisprudence, ont reflété des transformations sociales spectaculaires comme la multiplication des couples qui se séparent ou qui vivent en concubinage, l’accroissement du nombre de femmes qui travaillent à l’extérieur du foyer ainsi qu’à la maison et l’apparition de familles où les enfants vivent avec un seul parent ou avec un beau-parent, et elles ont parfois même anticipé sur elles. Le droit en matière de divorce est l’une des composantes clés du droit de la famille au Canada. Dans ce document, nous examinons l’état actuel du droit en matière de divorce au pays et nous abordons quelques aspects du droit de compétence fédérale qui pourraient éventuellement être modifiés. Comme de plus en plus de gens, chaque année, vivent un divorce ou une séparation, qu’il s’agisse du ou de la leur ou de celui ou de celle d’un proche, le droit de la famille continue d’avoir une incidence considérable sur un nombre croissant de Canadiens. Près de 40 p. 100 des mariages au Canada se terminent maintenant par un divorce. Les publications en sciences sociales regorgent de témoignages sur les effets négatifs que le divorce peut avoir sur la santé affective des enfants et des autres membres de la famille, et les préjudices économiques causés par le divorce et la séparation sont bien connus. Depuis l’adoption en 1968 de la première loi fédérale sur le divorce, la société tolère mieux la séparation et le remariage, d’autant que les grandes réformes réalisées par la Loi de 1985 sur le divorce les ont rendus plus faciles. A. Historique du droit en matière de divorce au Canada Avant 1968, il n’y avait pas de loi fédérale sur le divorce. À Terre-Neuve et au Québec, deux provinces dépourvues d’une loi provinciale en la matière, ceux qui voulaient mettre un terme à leur union devaient faire adopter une loi privée par le Parlement fédéral. Dans la plupart des autres provinces et territoires, la loi provinciale incorporait par renvoi la Matrimonial Causes Act britannique de 1857, qui permettait à un homme d’obtenir un divorce si son épouse avait commis l’adultère. La femme, elle, n’obtenait le divorce que si elle pouvait prouver que son mari s’était rendu coupable d’adultère incestueux, de viol, de sodomie, de bestialité, de bigamie ou d’adultère conjugué à la cruauté ou à l’abandon du domicile conjugal. Les épouses dont il était prouvé qu’elles étaient adultères n’avaient pas droit à une pension alimentaire et les époux ne pouvaient en aucune circonstance demander une pension alimentaire. Certaines provinces ont adopté une loi autorisant l’un ou l’autre des époux à demander le divorce pour adultère. Les lois provinciales sur le divorce sont demeurées en vigueur jusqu’à ce que le Parlement adopte la Loi sur le divorce en 1968. La Loi sur le divorce de 1968 a introduit le concept de la rupture définitive du mariage comme motif de divorce, tout en conservant les autres causes liées à la notion de faute, dont les plus importantes étaient l’adultère, la cruauté et l’abandon du foyer conjugal. Le principe du divorce sans égard à la faute ayant soulevé une vive controverse, on a préféré s’en tenir au même compromis dans la Loi de 1985 sur le divorce, qui combine les motifs avec faute et les motifs sans faute. On a ainsi reconnu non seulement que les mariages se terminent souvent sans qu’une faute maritale ait été commise, mais aussi qu’accepter uniquement des requêtes en divorce alléguant une faute ne fait qu’envenimer et perpétuer une procédure déjà désagréable, coûteuse et parfois préjudiciable. On a allongé la liste des causes de divorce en ajoutant un motif sans notion de faute afin d’épargner au moins à quelques couples cette procédure souvent pénible. Les motifs de divorce énoncés dans la Loi sur le divorce de 1968 pouvaient être invoqués tant par les femmes que par les hommes; on avait donc supprimé le deux poids, deux mesures de la Matrimonial Causes Act britannique. Les articles 3 et 4 énuméraient les diverses causes de divorce reconnues. Parmi celles figurant à l’article 3, il y avait l’adultère, le viol ou une autre infraction sexuelle telle que un acte d’homosexualité, la bigamie ou la cruauté mentale ou physique. Des motifs supplémentaires prévus à l’article 4 de la Loi s’appliquaient si les époux vivaient séparés l’un de l’autre parce que leur mariage avait été rompu de façon définitive en raison de certaines situations, par exemple si le conjoint intimé avait été emprisonné pendant plus de deux ans, était alcoolique ou toxicomane, avait disparu ou avait abandonné le conjoint requérant, ou encore si le mariage n’avait pas été consommé. Selon la Loi de 1968, le jugement de divorce ne pouvait être accordé qu’après une instruction devant un juge qui devait être convaincu de ce qui suit : les conjoints avaient un motif autre que le simple consentement au divorce; il n’y avait pas eu collusion entre les parties (p. ex. pour induire le juge en erreur); il n’y avait pas eu de pardon ou d’approbation de l’action dont s’était ensuite plaint le requérant; il n’y avait pas eu de connivence de la part du requérant (c.-à-d. le conjoint n’avait pas été incité à commettre l’offense maritale); il n’y avait aucun espoir raisonnable de réconciliation; et il y avait eu une entente acceptable sur la garde des enfants ou sur les aliments pour le conjoint à charge et le jugement de divorce n’y serait pas préjudiciable. Les jugements de divorce étaient rendus en deux temps : d’abord il y avait un jugement conditionnel et, trois mois plus tard, à moins qu’un juge n’abrège cette période, le requérant pouvait demander un jugement irrévocable, après quoi les parties avaient le droit de se remarier. Le droit de la famille est une compétence partagée au Canada. Si la Loi constitutionnelle de 1867 confie le divorce au Parlement fédéral, elle confère aux provinces les pouvoirs législatifs en matière de propriété et de droits civils. Le Parlement a donc le pouvoir exclusif d’adopter des lois concernant le divorce, y compris les questions accessoires telles que les aliments et la garde des enfants. Les lois provinciales en droit de la famille visent des questions relatives à la séparation des couples mariés ou non mariés, y compris les aliments et la garde des enfants dans les cas où le divorce n’est pas demandé, la répartition des biens, l’exécution des ordonnances alimentaires et des autres obligations, l’adoption, la protection des enfants, le changement de nom et l’administration des tribunaux. Comme les compétences se chevauchent un peu en droit de la famille, la plupart des réformes entreprises sont le fruit de travaux menés par les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux. Néanmoins, il y a des différences marquées entre les lois des diverses provinces canadiennes dans le domaine. En 1976, dans son influent Rapport sur le droit de la famille, la Commission de réforme du droit du Canada a recommandé de retenir l’échec du mariage comme seule cause de divorce afin d’atténuer l’hostilité dont est empreinte la procédure de confrontation traditionnelle et de favoriser des solutions plus constructives aux différends familiaux qui surviennent à l’occasion de la séparation. Elle a aussi recommandé que soit établi dans tout le pays des tribunaux unifiés de la famille qui auraient une juridiction exclusive dans ce domaine du droit. Cette dernière recommandation ne s’est que partiellement concrétisée lorsque des tribunaux unifiés de la famille ont été créés dans certaines villes canadiennes. En outre, la Loi de 1985 sur le divorce n’a rejeté qu’en partie la notion de faute dans les requêtes en divorce, en prévoyant un seul motif de divorce, l’échec du mariage, qui peut être établi en prouvant soit que le couple vit séparé depuis au moins un an, soit qu’il y a eu adultère, cruauté physique ou cruauté mentale, les trois critères rattachés à une faute qui sont toujours reconnus. La Loi de 1985 sur le divorce a modifié les règles régissant la compétence des tribunaux en la matière. Les articles 3 à 6 de la Loi définissent les circonstances dans lesquelles le tribunal d’une province a compétence pour instruire une action en divorce, à savoir, de façon générale, lorsque l’un au moins des époux réside habituellement dans la province où l’instance est introduite. Toute action ultérieure en modification ne sera pas nécessairement entendue par le tribunal qui a rendu le jugement de divorce; elle pourra être présentée soit au tribunal de la province dans laquelle l’un au moins des ex-époux réside habituellement, soit au tribunal dont les deux ex-époux reconnaissent la compétence. Comme nous l’avons mentionné précédemment, la Loi de 1985 a considérablement modifié les motifs de divorce reconnus. Selon son article 8, le divorce peut être accordé pour cause d’échec du mariage. On établit cet échec en démontrant que les époux ont vécu séparément pendant au moins un an ou que le conjoint intimé a soit commis l’adultère, soit traité l’autre avec une cruauté physique ou mentale telle que la cohabitation est devenue impossible. Lorsque l’échec du mariage est établi par la séparation des époux, la période de séparation est calculée à partir de la date à laquelle ils ont commencé à vivre séparément. Le divorce peut être demandé avant la fin de la période de un an, mais le jugement ne sera accordé qu’après l’expiration du délai prévu. Dans leurs tentatives de réconciliation, les époux reprennent souvent la vie commune. Une cohabitation qui dure plus de 90 jours interrompt la période de vie séparée, qu’il faut donc recommencer à calculer à partir de la date de la nouvelle séparation. L’article 11 de la Loi énonce les motifs de refus de la juridiction; ce sont sensiblement les mêmes que ceux que prévoyait la Loi de 1968, à savoir que le divorce n’est pas autorisé s’il y a eu collusion entre les parties ou si des arrangements raisonnables n’ont pas encore été conclus relativement aux aliments des enfants à charge. De plus, un divorce demandé pour cruauté ne sera accordé que s’il n’y a pas eu de pardon ou de connivence de la part de l’époux demandeur. La disposition de l’article 8 permettant aux parties de demander conjointement le divorce est l’une des nouveautés adoptées en 1985. Cette demande conjointe, fondée sur l’échec du mariage confirmé par le fait que les époux vivent séparément depuis au moins un an, peut comprendre des demandes concernant les aliments et la garde des enfants ou l’accès à ceux-ci. Bien que les mesures législatives relatives au divorce relèvent du fédéral, la pratique et la procédure judiciaires sont du ressort des provinces. Comme la disposition de l’article 8 envisage clairement des demandes conjointes, cela a permis d’utiliser des formulaires que les époux peuvent remplir ensemble. La plupart du temps, s’ils ont réglé tous les points litigieux ou s’ils ne recherchent aucune autre mesure que le divorce, les conjoints conviendront que l’un d’eux présente la demande et que l’autre ne réplique pas, ce qui permet d’instruire l’instance comme s’il s’agissait d’un divorce non contesté. Le cas échéant ou si tout est réglé d’avance, les conjoints ne sont pas tenus de se présenter devant le juge. L’article 9 de la Loi oblige les avocats à discuter avec leurs clients des possibilités de réconciliation et des services de négociation ou de médiation pour décider des mesures accessoires à l’action en divorce, telles que les aliments ou la garde. Le paragraphe 9(1) réitère l’obligation énoncée à l’article 7 de la Loi sur le divorce de 1968, qui exigeait des avocats qu’ils discutent des possibilités de réconciliation, tandis que le paragraphe 9(2) ajoute celle de suggérer la négociation et la médiation. Ce paragraphe favorise les ententes négociées et la médiation, une méthode suivant laquelle les parties règlent les questions litigieuses avec l’aide d’un tiers neutre. En vertu de l’article 10, les juges doivent s’assurer qu’il n’y a manifestement aucune possibilité de réconciliation des conjoints. Ils sont aussi tenus de suspendre l’instance et d’encourager les époux à rencontrer un conseiller matrimonial s’il y a lieu. Il n’est pas certain que les obligations imposées aux avocats par l’article 9 augmentent la probabilité que les parties accepteront la réconciliation, la négociation ou la médiation. Ce qui ne fait pas de doute, toutefois, c’est que de nombreux couples arrivent à négocier des ententes, puisque selon le professeur Julien Payne, 86 p. 100 des divorces ne sont pas contestés au départ et 4 p. 100 seulement font l’objet d’un procès. Souvent, les litiges en droit de la famille se règlent par la négociation entre les parties, chacune étant représentée par un avocat, avant même le dépôt d’une requête en divorce. Ces divorces sont réputés ne pas avoir été contestés, même si les ententes qui les visent peuvent renfermer une foule de mesures alimentaires différentes, parce qu’ils ont été conclus sans l’intervention du tribunal. La médiation est une autre méthode employée soit pour régler les litiges matrimoniaux à l’amiable, soit pour faciliter l’issue de l’action en divorce. Parfois, les médiateurs relèvent du tribunal, mais la plupart du temps, ils sont du secteur privé. Les parties à la médiation sont souvent représentées par leur avocat personnel tout au long du processus. Les qualités et compétences des médiateurs varient énormément, mais l’on s’efforce actuellement de mettre sur pied un système de reconnaissance professionnelle afin de s’assurer que ceux qui se prétendent médiateurs remplissent certaines conditions de base. Les partisans de la médiation soutiennent qu’elle permet aux gens de régler leurs affaires matrimoniales plus rapidement qu’un procès et que les conjoints qui ont choisi eux-mêmes le mode de règlement de leur litige seront plus déterminés à exécuter l’entente conclue et auront donc plus de facilité, avec le temps, à discuter ensemble amicalement. La médiation comme méthode de substitution au procès suscite un intérêt croissant, même si son effet n’a pas encore été parfaitement démontré. De plus en plus d’avocats en droit de la famille font de la médiation parce que c’est un domaine en croissance. D’ailleurs, leurs corporations professionnelles dans presque toutes les provinces ont avalisé cette pratique. On estime que la médiation des litiges sur la garde et l’accès devrait pourtant être menée par des spécialistes ayant une formation en travail social ou en psychologie plutôt qu’en droit. Après la conclusion d’une entente, ce qui aura été réglé soit par la négociation avec l’aide des avocats, soit par la médiation sera consigné dans une convention de séparation ou dans les documents de règlement afférents à l’action en divorce. Les termes du règlement ou de la convention peuvent ensuite être incorporés dans le jugement de divorce afin d’en faciliter l’exécution. En vertu de l’article 12 de la Loi de 1985 sur le divorce, un divorce prend effet 31 jours après que le jugement l’accordant a été prononcé. Cette disposition a supprimé la procédure en deux temps – jugement conditionnel suivi du jugement irrévocable – prévue dans la Loi de 1968. Le tribunal peut écourter le délai de 31 jours dans des circonstances particulières, si les époux conviennent de ne pas interjeter appel du jugement. Les certificats prouvant la prise d’effet du divorce, que doivent présenter ceux qui désirent se remarier, ne sont généralement pas disponibles avant l’expiration du délai de 31 jours. 1. Demandes de mesures accessoires Aux termes des articles 15 à 19 de la Loi sur le divorce, le tribunal qui instruit l’instance de divorce a le pouvoir d’accorder des mesures accessoires. Ces mesures peuvent être formulées par le conjoint qui demande le divorce ou, dans une requête reconventionnelle, par le conjoint contre qui le divorce est demandé. Les demandes de mesures accessoires peuvent être conjuguées à celles concernant le partage des biens ou à d’autres mesures de redressement rendues en vertu des lois provinciales pertinentes. Les ordonnances peuvent être provisoires ou permanentes. Il existe même dans certaines provinces des ordonnances provisoires sur la garde et les aliments afin de subvenir aux besoins des membres d’une famille à charge, en attendant que les demandes de mesures accessoires provisoires soient réglées. Il est également possible, dans les provinces où les règles de procédure le permettent, de séparer la requête en divorce de la demande de mesures accessoires. Ainsi, un jugement conditionnel de divorce peut-être rendu avant même que le tribunal ait examiné la question des mesures accessoires. Un tribunal qui, conformément aux articles 3 à 7 de la Loi sur le divorce, a compétence pour connaître d’une demande de divorce, peut rendre ou modifier des ordonnances alimentaires au profit des enfants ou du conjoint et des ordonnances concernant les droits de garde et d’accès relativement aux enfants à charge. En vertu des articles 15 à 15.3 de la Loi, le tribunal peut ordonner à un époux de garantir ou de verser (ou de garantir et de verser), sous forme de capital ou de pension, des aliments soit à l’autre époux, soit aux enfants à charge, soit à tous. Des ordonnances alimentaires provisoires peuvent aussi être rendues dans le but de subvenir aux besoins des membres de la famille à charge en attendant le jugement définitif, ou pour payer les honoraires d’experts chargés d’évaluer les biens qui devront être partagés en vertu des lois provinciales sur le patrimoine familial. Il est expressément interdit, en vertu du paragraphe 15.2(5), de tenir compte des fautes commises par les époux dans la détermination de l’ordonnance alimentaire. Le paragraphe 15.2(4) énonce les facteurs qui doivent plutôt être considérés, notamment les ressources, les besoins et la situation de chacun des époux et de tout enfant à charge, la durée de la cohabitation des époux, les fonctions qu’ils ont remplies au cours de celle-ci, et toute ordonnance, entente ou autre arrangement alimentaire au profit de l’époux ou des enfants. Le paragraphe 15.2(6) énumère une liste d’objectifs que doivent viser les ordonnances alimentaires au profit d’un époux. Les ordonnances alimentaires au profit d’un époux doivent tenir compte des avantages ou inconvénients économiques qui découlent pour les époux du mariage ou de son échec, répartir les conséquences économiques découlant du soin des enfants à charge, remédier à toute difficulté économique et, dans la mesure du possible, favoriser l’indépendance économique de chacun des époux dans un délai raisonnable. Depuis 1997, les demandes d’ordonnance alimentaire se font en vertu de l’article 15.1 de la Loi sur le divorce, qui fait référence aux lignes directrices applicables, notamment les Lignes directrices sur les pensions alimentaires pour enfants énoncées dans le règlement d’application de la Loi. Jusqu’en 1997, le montant des pensions alimentaires pour enfants était fixé en fonction des résultats d’un critère législatif visant à partager la responsabilité des frais engagés pour élever un enfant entre les parents, proportionnellement à la capacité de payer de ces derniers. Depuis l’adoption du projet de loi C-41, qui est entré en vigueur le 1er mai 1997, le montant de la pension alimentaire pour enfants est régi par les « lignes directrices » applicables définies dans la Loi comme étant des lignes directrices provinciales, lorsque le Cabinet fédéral les a déclarées applicables, ou les lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants dans tous les autres cas. Les ordonnances alimentaires au profit des enfants doivent être rendues en fonction des lignes directrices applicables sur les pensions alimentaires pour enfants ou correspondre à un montant différent, en vertu du paragraphe 15.1(5), lorsque le tribunal est convaincu que l’application des lignes directrices serait inéquitable. Les demandes de garde et d’accès sont régies par l’article 16 de la Loi sur le divorce; elles peuvent être présentées par l’un ou l’autre des conjoints ou par toute autre personne qui a obtenu l’autorisation du tribunal (paragraphe 16(3)). Ces ordonnances peuvent être provisoires, en attendant une décision irrévocable. Dans certains cas, le tribunal peut rendre une ordonnance de garde partagée au lieu de confier la garde à un seul des conjoints. Aux termes du paragraphe 16(5), le conjoint qui obtient un droit d’accès peut demander au parent qui a la garde et se faire donner des renseignements relatifs à la santé, à l’éducation et au bien-être de l’enfant. Comme le prévoient les paragraphes 16(8) et 16(9), en rendant une ordonnance de garde ou d’accès, le tribunal doit tenir compte de l’intérêt de l’enfant à charge, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et de sa situation, mais faire abstraction de la conduite antérieure d’une personne, sauf si cette conduite est liée à l’aptitude de cette personne à agir comme père ou comme mère. Le paragraphe 16(10) oblige le tribunal qui rend une ordonnance de garde ou d’accès à appliquer le principe selon lequel l’enfant à charge doit avoir avec chaque conjoint un maximum de communication compatible avec son propre intérêt et, donc, à tenir compte de la volonté des deux époux de faciliter l’exercice du droit d’accès. Cette règle des « parents sympathiques » se fonde sur la prémisse qu’il est dans l’intérêt de l’enfant d’avoir le contact le plus étroit possible avec ses deux parents et qu’il faut décourager toute conduite, de la part d’un des époux, susceptible de nuire à la relation entre l’enfant et l’autre conjoint. L’article 17 de la Loi énonce les conditions que doivent remplir les demandes de modification d’une ordonnance alimentaire ou d’une ordonnance de garde. Les paragraphes 17(7) et 17(8) énumèrent les mêmes objectifs que ceux fixés pour l’ordonnance initiale. Le principe du maximum de communication est répété au paragraphe 17(9), car il doit aussi être appliqué à l’ordonnance modificative d’une ordonnance de garde. En rendant une ordonnance modificative, le tribunal doit tenir compte des facteurs énumérés aux paragraphes 17(4) et 17(5), à savoir s’assurer qu’il est survenu un changement dans les ressources, les besoins ou la situation de l’époux ou de l’enfant depuis le prononcé de l’ordonnance alimentaire à modifier. Une ordonnance alimentaire dont la durée de validité est déterminée ou dépend d’un événement précis ne peut être modifiée après l’échéance de son terme que si le tribunal est convaincu que l’ordonnance modificative s’impose pour remédier à une difficulté économique causée par un changement lié au mariage et que l’ordonnance à modifier aurait été vraisemblablement différente si les nouvelles circonstances avaient existé à l’époque où elle a été rendue. a. Les ordonnances alimentaires au profit des enfants Selon la Loi sur le divorce, une ordonnance alimentaire peut être demandée pour les enfants à charge ou l’un d’eux, c’est-à-dire, d’après la définition, plusieurs enfants ou l’enfant des deux parties à un divorce qui n’ont pas atteint l’âge de la majorité ou qui ont au moins 16 ans et qui ne peuvent cesser d’être à leur charge, ou subvenir à ses propres besoins, pour cause de maladie ou d’invalidité ou pour toute autre cause. Pourtant, les pensions alimentaires pour enfants ne cessent pas d’être versées lorsque ceux-ci atteignent l’âge de 16 ans, ou même de 18 ans, mais lorsque l’enfant subvient lui-même à ses besoins ou que sa situation le permet. La fréquentation d’un établissement d’enseignement postsecondaire justifie souvent le versement d’une pension alimentaire à un enfant qui a dépassé l’âge de la majorité, à condition que les parents en aient les moyens et que, s’ils n’étaient pas séparés, ils aient vraisemblablement approuvé ses études. Pour avoir droit à une pension alimentaire, il n’est pas nécessaire d’être l’enfant biologique des deux conjoints ou de l’un des deux. Le paragraphe 2(2) de la Loi stipule que l’expression « enfant à charge » comprend l’enfant pour lequel les deux époux tiennent lieu de père et de mère ou pour lequel l’un des époux est le père ou la mère et l’autre en tient lieu. Entre autres considérations servant à déterminer si tel est le cas, il y a le degré d’aide financière apportée à l’enfant par cette personne; l’intention de cette personne d’agir comme le père ou la mère de l’enfant au sens affectif, pratique et juridique; et la durée de la période pendant laquelle cette personne a joué ce rôle auprès de l’enfant. Dans certains cas seulement, les obligations relatives du père ou de la mère biologique, du beau-père ou de la belle-mère ou de la personne qui a manifesté son intention de jouer ce rôle sont appréciées relativement à un même enfant et, selon l’ensemble des facteurs considérés, l’obligation alimentaire des parents naturels peut être jugée plus importante. Jusqu’en 1997, les facteurs dont le tribunal devait tenir compte en rendant une ordonnance alimentaire au profit d’un enfant étaient énumérés au paragraphe 15(5) de la Loi sur le divorce, tandis que les objectifs se trouvaient au paragraphe 15(8). Des critères comparables étaient prévus à l’article 17 relativement à l’ordonnance modificative d’une pension alimentaire pour un enfant. Les objectifs, y compris la reconnaissance et la répartition de l’obligation financière commune des époux, constituaient une codification du célèbre arrêt Paras c. Paras rendu par la Cour d’appel de l’Ontario, qui établissait une formule pour calculer la pension alimentaire après avoir réparti entre les parents les dépenses liées à l’enfant, en fonction de leurs moyens financiers respectifs. Pour fixer le montant des aliments à verser, le tribunal tentait de s’assurer que tous les frais raisonnablement engagés pour élever un enfant étaient assumés proportionnellement par chacun des parents et que la séparation et le divorce des parents changeraient le moins possible le niveau de vie de l’enfant. Le calcul du montant des aliments reposait en partie sur la détermination des moyens financiers de celui des parents qui devrait les verser (le « débiteur »). C’était une démarche qui consistait à apprécier les faits en se basant sur les renseignements financiers que cette personne soumettait au tribunal. Cependant, le tribunal pouvait imputer un revenu à un conjoint qui l’avait réduit artificiellement, par exemple en quittant son emploi ou en refusant d’effectuer des heures supplémentaires. Il fallait encore déterminer combien élever un enfant pouvait coûter. On le faisait à partir des preuves produites par le conjoint qui avait la garde sur les coûts réels et prévus associés à chacun des enfants, entre autres, les frais de garderie et les frais relatifs à l’alimentation, aux vêtements, au logement, aux activités parascolaires comme les diverses leçons, les frais médicaux et dentaires, et même les colonies de vacances et les articles de sport. Le projet de loi C-41, Loi modifiant la Loi sur le divorce, la Loi d’aide à l’exécution des ordonnances et des ententes familiales, la Loi sur la saisie-arrêt et la distraction de pensions et la Loi sur la marine marchande du Canada,a été adopté au printemps de 1997 et est entré en vigueur le ler mai 1997. Ce projet de loi a supprimé le critère préalable appliqué pour le calcul du montant des pensions alimentaires pour enfants, décrit ci-dessus, qui avait été largement critiqué, du fait qu’il donnait lieu à des montants insuffisants, incompatibles et arbitraires. Le principe à l’origine de ce critère, soit la répartition conjointe des frais engagés pour élever un enfant, reste dans la Loi, puisqu’il a été réinséré au paragraphe 26.1(2) par le Comité sénatorial des affaires sociales lors de son étude du projet de loi. Cependant, les tribunaux sont maintenant tenus d’adjuger les pensions alimentaires pour enfants conformément aux tableaux établis dans les lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, qui sont promulguées comme règlements pris en vertu de l’article 26.1 de la Loi, à moins que les époux ne résident dans une province dont les lignes directrices ont été déclarées applicables. Les lignes directrices comprennent non seulement les tableaux fixant le montant des pensions alimentaires payables pour chaque enfant (en fonction du revenu de l’époux débiteur), mais elles établissent aussi une série de dispositions régissant d’autres aspects de la détermination, comme le calcul du revenu du débiteur, les circonstances dans lesquelles les montants peuvent être augmentés ou diminués par rapport aux montants des tableaux, et le critère à appliquer à la suite d’un divorce dans les cas de garde partagée (c.-à-d. lorsque l’époux débiteur a la garde physique de l’enfant pendant au moins 40 p. 100 du temps). La plupart des provinces et des territoires – soit la Saskatchewan, l’Ontario, l’Île-du-Prince-Édouard, Terre-Neuve, la Colombie-Britannique, le Nouveau-Brunswick, le Manitoba, la Nouvelle-Écosse, les Territoires du Nord-Ouest et le Yukon – ont adopté ou légèrement modifié les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants et les utilisent dans les affaires de droit familial à l’échelon provincial. Le Québec a adopté ses propres lignes directrices en mai 1997. Le gouvernement fédéral a reconnu les lignes directrices du Manitoba, de l’Île-du-Prince-Édouard et du Nouveau-Brunswick, ainsi que du Québec de sorte que celles-ci s’appliqueront dans les affaires réglées aux termes de la Loi sur le Divorce et des lois de compétence provinciale. L’Alberta ne s’est pas encore donné de lignes directrices, ayant décidé qu’elle examinerait ses choix au bout d’une période de surveillance de l’application des lignes directrices fédérales. La province a adopté une loi habilitante, mais ne l’a pas édictée. Le ministère de la Justice de l’Alberta fournit à la population des renseignements concernant les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, par l’entremise de bureaux d’information publique situés dans les palais de justice d’Edmonton et de Calgary. Dans la plupart des cas, lorsque les lignes directrices adoptées par les provinces diffèrent du modèle fédéral, il s’agit de variantes mineures, destinées à harmoniser les lignes directrices fédérales et la législation et la procédure de la province. Par exemple, la Loi sur le droit de la famille en Ontario a été modifiée pour permettre l’adoption de lignes directrices où le terme « parent » remplace le terme « conjoint », étant donné que la Loi s’applique tant à des parents mariés que non mariés. Ailleurs, on note des différences plus importantes, comme à Terre-Neuve où les deux parents sont obligés de fournir des informations financières, ou en Nouvelle-Écosse, où il n’est pas question de service provincial en matière de pensions alimentaires, étant donné que la province n’en a pas. Il existe des différences plus grandes dans le cas des provinces dont les lignes directrices ont été reconnues, notamment au Manitoba, à l’Île-du-Prince-Édouard et au Nouveau-Brunswick. b. Les ordonnances alimentaires au profit de l'époux La question de la pension alimentaire pour le conjoint est l’un des aspects du droit en matière de divorce qui est des plus complexes et qui évolue rapidement. La Loi sur le divorce a rompu le lien qui existait autrefois entre la conduite des époux et le droit à une pension. Le paragraphe 15.2(6) énonce les objectifs que doivent viser les ordonnances alimentaires pour les conjoints, à savoir prendre en compte les avantages ou inconvénients économiques, répartir les conséquences économiques, remédier à toute difficulté économique et favoriser l’indépendance économique. Depuis l’adoption de la Loi en 1985, ces objectifs ont été maintes fois interprétés par les tribunaux. Des nombreux développements clés survenus dans l’application des dispositions de la Loi sur le divorce relatives aux aliments pour les conjoints, l’un des principaux a été sans conteste la trilogie d’arrêts en la matière rendue par la Cour suprême du Canada en 1987, à savoir les arrêts Pelech, Caron et Richardson. Ces trois affaires concernent des ex-épouses démunies qui demandaient une pension alimentaire malgré l’existence de conventions de séparation niant leur droit aux aliments ou y mettant un terme. On a généralement considéré que la trilogie avait établi le principe de la « rupture nette » applicable aux aliments pour le conjoint et le critère du lien de causalité. Le premier veut qu’il soit préférable pour les conjoints de rompre nettement l’un avec l’autre en réglant chacun leurs propres affaires de façon définitive; le second veut qu’il existe un lien de cause à effet démontrable entre la dépendance économique du conjoint et le mariage pour qu’on puisse faire accepter une demande d’annulation de la convention de séparation. L’application du raisonnement exposé dans la trilogie, en particulier dans les affaires concernant les ordonnances alimentaires initiales pour le conjoint, a abouti à des jugements extrêmement durs. On a exagéré l’importance de l’indépendance économique comme objectif des ordonnances, prévu au paragraphe 15.2(6), parce que l’on avait un point de vue irréaliste de la condition des femmes dans la société canadienne. Alors que la Loi part du principe que l’homme et la femme devraient être en mesure autant l’un que l’autre de subvenir à leurs besoins matériels, en réalité, le salaire des femmes a toujours été et continue d’être inférieur à celui des hommes. De plus, en décidant de délaisser le marché du travail pour élever leurs enfants, les femmes accentuent leur désavantage économique. Le critère de l’indépendance économique a été graduellement affaibli par les tribunaux de tout le Canada jusqu’à ce qu’il soit finalement aboli par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Moge c. Moge. La Cour a rejeté le modèle de l’indépendance économique pour les ordonnances alimentaires au profit du conjoint et elle l’a remplacé par une série de considérations générales, fondées sur un partage équitable des conséquences économiques, que les tribunaux devaient appliquer aux causes futures. Les objectifs énoncés au paragraphe 15.2(6) reflètent l’intention du législateur de reconnaître la valeur économique de la contribution tant de l’époux qui subvient aux besoins de la famille que de celui qui s’occupe des enfants et de l’économie domestique. Dans l’arrêt Moge, le juge L’Heureux-Dubé étaye sa conclusion que le nombre disproportionnellement élevé de femmes pauvres au Canada est imputable en partie au divorce et à ses effets économiques, en citant des statistiques tirées d’une publication du ministère de la Justice du Canada intitulée Évaluation de la Loi sur le divorce : Étape II. L’indépendance économique n’est plus l’objectif le plus souvent considéré par les juges pour déterminer le droit d’un conjoint à une ordonnance alimentaire, comme c’était le cas avant l’arrêt Moge. Depuis lors, le professeur Carol Rogerson a constaté que l’on reconnaît davantage le concept des aliments compensatoires et que la pension alimentaire constitue de nouveau une obligation juridique sérieuse. À l’heure actuelle, très peu de pensions alimentaires d’une durée limitée sont accordées par les tribunaux; à moins que le mariage n’ait été de courte durée, la pension est presque toujours d’une durée indéterminée et sujette à révision. Mais vu la gamme des considérations couvertes par les objectifs énoncés dans la Loi et la variété infinie des situations dans lesquelles se trouvent les couples en instance de divorce au Canada, il n’est pas étonnant que les décisions au sujet des ordonnances alimentaires pour les conjoints soient imprévisibles et pas du tout constantes. Le plus difficile pour un avocat en droit de la famille, c’est de suggérer à ses clients le montant qu’ils ont avantage à offrir ou à accepter comme pension alimentaire. Vers la fin de 1999, dans l’arrêt Bracklow, la Cour suprême du Canada a confirmé que l’arrêt Moge demeure la décision de référence en matière de pensions alimentaires. Les tribunaux doivent suivre la méthode établie dans cet arrêt, en conciliant les facteurs énoncés au paragraphe 15.2(4) et les objectifs établis au paragraphe 15.2(6) et en prenant en compte les facteurs spécifiques à chaque cas de manière à compenser équitablement les désavantages de l’échec du mariage. La décision confirme l’existence de trois fondements conceptuels du droit à la pension alimentaire : compensatoire, contractuel et non compensatoire. Selon la nature du lien matrimonial des parties, un conjoint pourrait avoir droit à une pension pour l’un ou plusieurs de ces motifs. Une fois que ce droit est établi, le montant de la pension alimentaire est déterminé à partir d’une évaluation discrétionnaire de divers facteurs, dont la durée de la relation, les besoins et la capacité de payer. Depuis les arrêts Moge et Hickey de la Cour suprême du Canada en 1997, les spécialistes du droit ont noté qu’il demeure difficile de prévoir le montant des pensions alimentaires et les délais applicables. Ce sont les juges qui décident, en fonction de divers facteurs. La seule règle générale semble être que tout conjoint incapable de maintenir son niveau de vie habituel après l’échec du mariage sera considéré comme ayant droit à une certaine pension alimentaire, pour une certaine période(1). c. Les ordonnances de garde et d'accès La garde des enfants est une vaste notion qui recouvre les droits et obligations se rapportant aux enfants à charge. Au moment du divorce, les droits et obligations liés à la garde, que les parents assument également quand ils sont mariés, sont habituellement partagés; ainsi, l’un des parents a la garde et fournit à l’enfant son lieu de résidence principal, tandis que l’autre obtient un droit d’accès, de visite ou d’information concernant l’enfant. C’est la partie du droit du divorce qui est souvent la plus pénible, parce que ce sont des sujets qui soulèvent les passions et parce que toute décision a des conséquences graves étant donné qu’elle peut donner l’impression d’arracher un enfant à celui de ses parents qui en perd la garde au profit de l’ex-époux. Par contre, il est relativement rare que les questions de garde et d’accès soient litigieuses. La plupart des couples sont capables de décider seuls la manière dont ils vont assumer leurs obligations de garde envers leurs enfants. Lorsque les parents sont incapables de s’entendre seuls sur les questions de garde et d’accès, c’est le tribunal qui tranche. Le paragraphe 16(8) de la Loi sur le divorce oblige le tribunal à tenir compte de l’intérêt de l’enfant à charge. Le critère de « l’intérêt » est celui généralement appliqué dans ces décisions rendues dans toutes les régions du pays, que ce soit en vertu des lois provinciales ou de la loi fédérale. Certains l’ont critiqué le trouvant trop ambigu, mais il se défend puisque c’est le seul qui soit assez souple pour permettre aux tribunaux d’en arriver à la décision qui convient le mieux dans les circonstances particulières à chaque enfant. Ce critère oblige à tenir compte de toutes les considérations pertinentes à l’intérêt de l’enfant; parmi les plus importantes, il y a les rapports de l’enfant avec chacun des deux parents, le bien-être moral et affectif de l’enfant, les voeux de l’enfant si celui-ci est assez vieux pour les exprimer, le désir de garder les frères et soeurs ensemble, et la volonté des deux parents de faciliter l’accès du conjoint à l’enfant. La recherche du statu quo, c’est-à-dire faire en sorte que la vie de l’enfant soit perturbée le moins possible, est souvent le facteur déterminant, surtout pour les ordonnances de garde et d’accès provisoires. Dans certaines provinces, le législateur a énuméré expressément dans les lois pertinentes les critères que le tribunal doit prendre en considération pour déterminer quel est l’intérêt de l’enfant. C’est une méthode efficace pour codifier tout en les avalisant certains aspects du droit de la famille qui n’étaient pas réglementés auparavant, notamment les avantages de maintenir les communications entre les enfants et leurs grands-parents. La règle du principal fournisseur de soins est un critère utile pour déterminer quel arrangement servira le mieux l’intérêt de l’enfant et c’est celui qu’utilisent de nombreux juges et les avocats qui assistent leurs clients dans les négociations sur la garde. Elle est basée sur l’hypothèse qu’il est dans l’intérêt de l’enfant de rester avec celui de ses parents qui s’est surtout occupé de lui pendant tout le mariage. Dans de nombreuses familles, un seul des parents (généralement la mère) s’est chargé des enfants pendant toute leur vie. On est donc fondé de conserver cette personne dans son rôle de principal fournisseur de soins afin de réduire le plus possible les bouleversements que subiront les enfants, surtout, les plus jeunes, après la séparation de leurs parents. Le paragraphe 16(9) de la Loi sur le divorce interdit expressément au tribunal de tenir compte de la conduite antérieure des parents quand il rend son ordonnance de garde ou d’accès, sauf si cette conduite est liée à l’aptitude de la personne à agir comme père ou comme mère de l’enfant. Cette disposition a pour but d’empêcher le juge de prendre en considération les témoignages entendus au sujet des fautes maritales lorsqu’il décide des affaires de garde et d’accès. Son importance est maintenant discutable étant donné que, de nos jours, la plupart des divorces sont demandés sans égard à la faute. La disposition a déjà eu pour effet d’exclure certains types de renseignements sur le passé de la famille de l’examen des questions de garde et d’accès. Par exemple, quelques-uns ont soutenu que la violence d’un conjoint envers l’autre ne signifie pas une inaptitude à agir à titre de père ou de mère et que, en conséquence, seule la violence manifestée à l’endroit d’un enfant est pertinente. Cependant, on prétend (et démontre) de plus en plus que tout acte de violence familiale ou toute autre forme d’abus ou de mauvais traitements dont l’enfant serait témoin a une incidence sur son bien-être et devrait donc être jugé pertinent pour l’établissement des aptitudes parentales. Quoique utilisés couramment, les termes garde et accès sont fréquemment mal compris. La garde d’un enfant comprend le pouvoir de prendre des décisions concernant la scolarité de l’enfant, ses soins médicaux, son instruction religieuse et d’autres aspects importants de sa vie. Traditionnellement, le pouvoir décisionnel allait de pair avec les soins quotidiens des enfants, leur éducation et l’aménagement du « foyer » de l’enfant. Le père ou la mère qui n’a pas la garde obtient généralement un droit d’accès à l’enfant, qui inclut à la fois des privilèges de visite et le droit d’obtenir certains renseignements concernant les décisions prises par l’ex-époux qui a la garde. On observe aujourd’hui un large éventail de droits et d’obligations de garde et d’accès différents, depuis la solution traditionnelle de la garde confiée à un seul des conjoints (habituellement la mère), l’autre parent (généralement le père) ayant accès aux enfants les mercredis soirs et une fin de semaine sur deux, jusqu’à la formule de la garde partagée également entre le père et la mère, l’enfant passant une semaine ou un mois chez l’un et la semaine ou le mois suivant chez l’autre et les parents ayant toujours un pouvoir décisionnel conjoint. Les ordonnances de garde partagée sont rarement imposées par les tribunaux sans le consentement des époux. On croit généralement que si les parents ne sont même pas capables de discuter ensemble amicalement et constructivement pour organiser eux-mêmes la garde des enfants, la garde partagée ne servira pas l’intérêt de l’enfant parce qu’elle implique des contacts soutenus et fréquents entre les parents qui doivent régler toutes les questions qui se posent régulièrement au sujet de l’éducation de l’enfant. Ils doivent pouvoir communiquer fréquemment l’un avec l’autre et partager l’autorité parentale pour choisir les écoles, la religion, les soins médicaux et prendre toutes les autres décisions qui surgiront. En général, les tribunaux ont estimé qu’il ne fallait pas imposer une telle formule à des parents récalcitrants. La garde partagée a aussi d’importantes répercussions sur la mobilité des parents dans l’avenir; ainsi, dans un certain nombre de causes, un ex-époux ayant la garde partagée n’a pas été autorisé à déménager à l’extérieur de la province dans laquelle les deux parents résidaient après leur séparation ou leur divorce. Garde partagée ne signifie pas automatiquement que l’enfant passe autant de temps chez son père que chez sa mère, bien que ce soit souvent l’objectif qui motive un parent à demander cette formule. Quand le tribunal rend une ordonnance de garde partagée, les parents ont tous deux le même pouvoir de décision au sujet de l’enfant et tous les détails concernant le lieu de résidence de l’enfant sont prévus. C’est ainsi que les modalités peuvent ressembler à celles d’une ordonnance traditionnelle de garde et d’accès s’il est convenu que l’enfant habitera avec l’un de ses parents et passera une fin de semaine sur deux chez l’autre. De nombreuses familles trouvent que les enfants sont plus à l’aise s’ils vivent presque tout le temps chez l’un de leurs parents, surtout durant l’année scolaire, et qu’ils rendent fréquemment visite à l’autre. À certains stades de son développement, l’enfant peut être perturbé s’il est obligé de faire la navette entre les deux maisons. Les parents peuvent faciliter ces déplacements en s’installant dans le même quartier pour que les enfants restent toujours proches de leur école et de leurs amis. Lorsqu’un des ex-époux obtient la garde de l’enfant, l’autre hérite généralement d’un droit d’accès. La décision est prise là encore en fonction de l’intérêt de l’enfant. Les clauses régissant l’accès prévoient habituellement le calendrier annuel des visites, en précisant comment les fêtes, les anniversaires et les vacances d’été seront réparties entre les parents. Lorsque la coopération entre les parents est excellente, la décision peut mentionner simplement un droit d’accès « généreux » ou « raisonnable ». Ce type d’ordonnance est malheureusement plus difficile à faire exécuter en cas de différend. Un calendrier des visites s’impose donc lorsque les parents cessent de coopérer. Même lorsque le tribunal a prévu un calendrier précis dans son ordonnance, les parents doivent se montrer plus souples lorsque les enfants grandissent, afin de se plier à leurs désirs et à leurs activités parascolaires. L’ordonnance peut prévoir, s’il y a lieu, certaines restrictions à l’accès, par exemple interdire au conjoint de quitter la province ou le territoire avec l’enfant ou exiger que les visites se fassent en présence d’une tierce personne ou qu’il s’abstienne de consommer de l’alcool ou de la drogue. La Cour suprême du Canada a rendu, en 1994, deux jugements sur les droits des conjoints qui n’ont pas la garde : l’arrêt Young c. Young et son pendant québécois Droit de la famille – 1150 D.P. c. C.S. Ces arrêts portaient tous deux sur le droit d’un père ayant accès à ses enfants de les faire participer à certaines activités et discussions religieuses. Même s’ils n’ont pas eu la même issue, ils ont plusieurs points communs. Les droits d’accès sont décidés suivant le critère de l’intérêt de l’enfant, les juges s’entendant pour dire qu’il repose sur les faits et qu’il focalise sur l’enfant. Les intérêts ou les désirs du conjoint qui a la garde ne sont pas pertinents, sauf s’ils coïncident avec l’intérêt de l’enfant. L’une des grandes priorités en droit de la famille, c’est de faciliter l’exercice du droit d’accès, comme le donne à penser la règle des « parents sympathiques » de la Loi sur le divorce. On présume qu’entretenir des liens étroits avec les deux parents est un excellent moyen d’atténuer l’effet négatif du divorce sur les enfants; c’est pourquoi il est rare que le droit d’accès soit catégoriquement refusé. Les publications en sciences sociales montrent que l’enfant qui continue d’avoir avec ses deux parents un contact sans friction ni disputes se remet plus rapidement du divorce et échappe aux répercussions néfastes sur son développement. Les demandes de garde ou d’accès peuvent être présentées par des personnes autres que le père ou la mère de l’enfant, à condition qu’elles aient obtenu l’autorisation du tribunal. Cette autorisation est habituellement accordée, sauf si la demande du tiers est frivole ou vexatoire. De toute façon, même après avoir reçu l’autorisation voulue, le tiers n’obtiendra la garde ou un droit d’accès que si c’est dans l’intérêt de l’enfant. Normalement, une telle ordonnance sera rendue lorsqu’un proche parent a joué un rôle particulièrement important dans la vie de l’enfant, par exemple un grand-parent dont le contact étroit et régulier avec l’enfant serait interrompu au détriment de ce dernier par le divorce des parents. 2. Exécution des ordonnances relatives aux aliments, à la garde et à l'accès Même si l’exécution est surtout de compétence provinciale (en vertu du pouvoir législatif des provinces en matière de « propriété et droits civils »), plusieurs lois fédérales forment une composante importante du système d’exécution des ordonnances relatives aux aliments et à la garde. Par le passé, l’exécution d’une obligation alimentaire, comme n’importe quelle autre obligation résultant d’une ordonnance judiciaire civile, incombait à chaque créancier bénéficiaire de l’ordonnance; celui-ci avait plusieurs recours à sa disposition pour faire respecter les ordonnances et conventions en droit de la famille, par exemple convoquer le débiteur à un interrogatoire du débiteur-saisi, demander la saisie-arrêt du salaire du débiteur ou d’autres sommes qui sont dues à ce dernier, saisir ses biens, enregistrer des brefs de saisie au nom du débiteur ou sur ses biens immobiliers, ou le faire condamner pour outrage. Depuis le milieu des années 80, la plupart des provinces canadiennes ont mis sur pied des organismes administrés par l’État, qui sont chargés de faire exécuter les obligations alimentaires; les créanciers n’ont rien à débourser. Pendant de nombreuses années, le taux élevé d’inexécution des ordonnances et ententes alimentaires a été inacceptable et a eu de terribles conséquences économiques tant pour les enfants qui étaient censés en bénéficier que pour le conjoint qui avait la garde (la mère le plus souvent). Nombre de ces mères ont dû faire appel à l’assistance sociale pour subvenir à leurs besoins, à telle enseigne que l’exécution des obligations alimentaires ne pouvait plus être considérée comme une affaire strictement privée. Selon les régimes provinciaux, les ordonnances judiciaires étaient automatiquement signifiées à une agence centrale qui percevait les pensions alimentaires et les faisait parvenir aux créanciers. Les systèmes variaient énormément d’une province à l’autre et le degré d’efficacité de chacun n’avait pas encore clairement démontré. Le gouvernement de l’Ontario, l’une des provinces les plus empressées à faire exécuter les ordonnances alimentaires, est en train de comprimer les services administratifs qui s’occupent d’appliquer la loi provinciale pertinente et il a fermé tous les bureaux du régime des obligations alimentaires envers la famille, à l’exception de celui de Toronto. D’après les créanciers, il en résulte une exécution moins efficace, et déjà on a signalé de sérieux retards dans l’acheminement des pensions alimentaires, ce qui remet l’efficacité du système d’application de l’Ontario en question. Les lois fédérales visant l’exécution des ordonnances familiales ont été conçues pour appuyer et faciliter les efforts des organismes provinciaux compétents. La Loi d’aide à l’exécution des ordonnances et des ententes familiales (L.R.C. (1985), (2e suppl.) ch. 4) confère aux organismes provinciaux l’accès aux sources fédérales de renseignements, y compris les banques de données de Revenu Canada, afin de les aider à retracer les ex-époux qui ne respectent pas les ordonnances ou ententes relatives aux aliments, à la garde ou à l’accès. Elle permet aussi, pour l’exécution des ordonnances ou ententes qui ne le sont pas, la saisie-arrêt des «sommes saisissables» qui, depuis 1988, s’entendent, selon la définition figurant dans le règlement d’application de la Loi, des remboursements d’impôt, des prestations d’assurance-chômage, des prestations de sécurité de la vieillesse et des allocations de formation, des crédits pour TPS et des prestations du Régime de pensions du Canada. Le projet de loi C-41 ajoute un nouveau régime de refus d’autorisation qui permet de rejeter certaines demandes d’autorisations fédérales dans les cas de personnes qui ne remplissent pas leurs obligations alimentaires familiales. Le mot « autorisation » englobe dans sa définition les passeports, ainsi qu’un certain nombre de licences ou de certificats professionnels énumérés dans une annexe au projet de loi, comme les certificats de la marine marchande et les licences de contrôleur de la circulation aérienne et de pilote. La Loi sur la saisie-arrêt et la distraction de pensions (L.R.C. (1985), ch. G-2) autorise la saisie-arrêt du traitement des fonctionnaires fédéraux et des prestations de retraite fédérales en vue de l’exécution des obligations alimentaires. Depuis 1968, le Parlement a étudié un certain nombre de projets de modification de la Loi sur le divorce, outre les deux versions de la Loi adoptées en 1968 et en 1985, ainsi que diverses modifications apportées à un moment ou l’autre. D’après le professeur Julien Payne auquel on attribue communément la rédaction de la Loi de 1985, les principaux objectifs d’une bonne loi sur le divorce sont les suivants :
Depuis quelques années, les législateurs et les décideurs de tout le Canada ont accordé une attention particulière aux répercussions économiques du divorce et de la séparation sur les enfants. Le Comité fédéral-provincial-territorial sur le droit de la famille a exploré à fond la façon d’améliorer le sort économique de ces enfants. C’est ainsi que les provinces se sont efforcées de créer de nouveaux mécanismes coûteux pour l’exécution des pensions alimentaires et d’adopter des lignes directrices sur les pensions alimentaires pour enfants. D’autres observateurs se sont concentrés sur la réforme possible de l’imposition des pensions alimentaires pour enfants, ce qui a entraîné l’annulation du système d’inclusion/de déduction relatif à l’imposition des paiements de pensions alimentaires pour enfants à compter du 1er mai 1997. Pendant plusieurs années, une action revendicatrice avait été menée au nom des bénéficiaires de pensions alimentaires qui s’élevaient contre le traitement fiscal des pensions alimentaires pour enfants, sous prétexte qu’il diminuait injustement le montant d’argent dont disposaient les parents pour les enfants dont ils avaient la garde. Les députées fédérales Dawn Black et Beryl Gaffney ont présenté à la Chambre des communes une série de motions sur la question, qui ont abouti à l’adoption, le 30 mai 1994, de la motion de Mme Gaffney demandant l’abolition de l’obligation d’inclure la pension alimentaire pour enfants dans le revenu du conjoint qui a la garde, aux fins de l’impôt. Plusieurs dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu qui imposaient cette façon de faire ont été contestées devant la Cour suprême du Canada, qui a confirmé leur validité dans son arrêt Thibaudeau c. R. en 1995. Ces dispositions ont été toutefois abrogées par des modifications à la Loi de l’impôt sur le revenu qui sont entrées en vigueur le 1er mai 1997. Les pensions alimentaires versées en application d’accords de séparation ou d’ordonnances rendues ou modifiées à cette date ou après celle-ci sont sans aucune incidence fiscale; le bénéficiaire ne déclare pas les sommes reçues comme revenu et le débiteur n’obtient pas de déduction fiscale. On s’est concentré aussi sur les problèmes de garde et d’accès, lesquels ont fait l’objet de la controverse la plus évidente lors de l’étude du projet de loi C-41 par les comités de la Chambre des communes et du Sénat. En mars 1993, le ministère de la Justice du Canada a publié un document de travail sur le sujet en demandant aux intéressés de se prononcer sur plusieurs mesures dont la modification était envisagée. En 1994 et 1995, le Comité permanent de la justice et des questions juridiques de la Chambre des communes a étudié un projet de loi d’initiative parlementaire (C-232) présenté par la députée réformiste Daphne Jennings, traitant du droit des grands-parents de présenter des demandes de garde et d’accès en vertu de la Loi. Le Comité a même entendu des témoignages sur le sujet, mais il a néanmoins rejeté le projet de loi à deux reprises. Cependant, ses délibérations ont suscité un vif intérêt tant chez les parlementaires que chez les défenseurs des droits des grands-parents. Dans la foulée de l’étude du projet de loi C-41 par le Comité sénatorial des affaires sociales, le ministre de la Justice et le leader du gouvernement au Sénat ont accepté la création d’un comité parlementaire mixte chargé d’examiner les questions relatives à la garde et au droit de visite à l’égard des enfants. Ce comité devrait être créé au cours de la trente-sixième législature. En novembre 1997, le Comité sénatorial permanent des affaires sociales, de sciences et de la technologie a reçu du Sénat une ordre de renvoi lui demandant d’entreprendre une étude pour surveiller la mise en oeuvre du projet de loi C-41 et des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants. En juin 1998, le Comité a publié un rapport intérimaire dans lequel il fait une série de recommandations concernant les consultations, la modification des lignes directrices, les « dépenses spéciales ou extraordinaires » (également appelées « ajouts »), l’aide à fournir aux jeunes qui poursuivent des études postsecondaires, la garde partagée, les difficultés excessives, les mécanismes d’exécution, le droit de visite et les dépenses des parents qui ne vivent pas avec leurs enfants. Le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants a été établi en novembre 1997. Au début de 1998, il a commencé ses audiences sur les arrangements parentaux après le divorce. Son mandat est le suivant :
Le Comité mixte spécial a déposé son rapport, Pour l’amour des enfants, en décembre 1998. Fruit d’une série de 39 audiences publiques tenues dans toutes les provinces sur une période d’un an, le rapport renferme 48 recommandations couvrant de nombreux aspects du domaine sensible du droit et des usages en matière de garde et de visite des enfants. Après avoir entendu plus de 500 témoins, les membres du Comité ont acquis la conviction que les problèmes soulevés appelaient, entre autres, une réforme de la loi. Les recommandations du Comité couvrent des questions juridiques d’ordre international, fédéral et provincial, ainsi que des enjeux comme le financement, la politique sociale et l’éducation. Pour ce qui est de la Loi sur le divorce, le Comité recommande que les termes « garde » et « accès » soient remplacés par une nouvelle notion appelée « partage des responsabilités parentales ». Il précise que cette notion n’a pas pour but de créer une présomption en faveur de la garde conjointe, mais plutôt de valoriser le rôle des deux parents dans la vie des enfants, indépendamment de la formule de garde qui sera décidée. Le Comité recommande également que les décisions relatives aux ententes parentales après la séparation devraient être prises « dans l’intérêt supérieur de l’enfant » et que la Loi sur le divorce devrait être modifiée de manière à comprendre une liste de critères légaux qui serviraient à déterminer quel est cet intérêt supérieur. Par son rapport, le Comité a porté à la connaissance du gouvernement les préoccupations soulevées au cours des audiences à propos des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour les enfants. Bien que le Comité n’ait pas été chargé d’étudier ces questions et qu’il n’ait pas sollicité de mémoires dans ce sens, ses membres ont jugé que les vues d’autant de témoins devaient être portées à l’attention du ministre. La réponse du gouvernement au rapport Pour l’amour des enfants, intitulée Stratégie de réforme, a été rendue publique en mai 1999. Le document parle de l’obligation légale du ministère de la Justice de déposer au Parlement au plus tard le 1er mai 2002 les constatations d’un examen complet de la législation et de l’application des Lignes directrices sur les pensions alimentaires ainsi que de la détermination des pensions sous leur régime. Le ministère se propose d’intégrer une réforme des questions de garde et de visite à cet examen. Des recherches complémentaires seront menées conjointement avec les provinces et comporteront des consultations publiques sur des propositions spécifiques de réforme au cours de 2001. Comme la garde et la visite sont des questions sensibles sur lesquelles le débat est polarisé, il n’est pas étonnant que les réactions à la stratégie du gouvernement aient été contradictoires. Ceux qui sont en faveur de la garde conjointe se félicitent que le document appuie le principe voulant que les deux parents aient les mêmes responsabilités légales en ce qui concerne l’orientation, les soins et le soutien financier de chacun de leurs enfants. D’autres affirment que le Comité et le ministère de la Justice refusent de se prononcer en faveur d’une formule particulière de garde. De nombreux commentateurs s’opposent au délai de consultation que le document du gouvernement juge nécessaire avant qu’une réforme législative puisse être mise en place. A. Récents changements législatifs Les plus récentes propositions du gouvernement visant à modifier la Loi sur le divorce sont celles annoncées dans le budget fédéral de mars 1996. Elles ont donné lieu aux modifications de 1997 de la Loi sur le divorce, de la Loi de l’impôt sur le revenu et de plusieurs autres mesures législatives s’attachant à l’exécution des ordonnances. Nous en traitons ci-après. Le projet de loi C-41, Loi modifiant la Loi sur le divorce, la Loi d’aide à l’exécution des ordonnances et des ententes familiales, la Loi sur la saisie-arrêt et la distraction de pensions et la Loi sur la marine marchande du Canada, a franchi l’étape de la première lecture le 30 mai 1996. Il a reçu la sanction royale le 19 février 1997 et est entré en vigueur le 1er mai 1997. Il a mis en oeuvre le nouveau système de pensions alimentaires pour enfants annoncé dans le budget fédéral de mars 1996. Il a apporté plusieurs modifications aux lois fédérales visant les aliments et les questions connexes, y compris la Loi sur le divorce, afin de rendre les pensions alimentaires, établies en vertu de la législation fédérale, plus adéquates et plus faciles à exécuter. Les deux autres éléments sur les quatre que comprend la nouvelle stratégie ont été mis en oeuvre au moyen des lois budgétaires modifiant la Loi de l’impôt sur le revenu, également en vigueur depuis le 1er mai 1997. Ces modifications ont permis à la fois d’inverser le mode d’imposition des pensions alimentaires et de doubler le supplément au revenu gagné inclus dans la prestation fiscale fédérale pour les enfants. Grâce à l’adoption du projet de loi C-41, la Loi sur le divorce a été modifiée de façon à encadrer l’utilisation des lignes directrices qui serviraient à fixer le montant des pensions alimentaires pour enfants. Ces lignes directrices, qui remplaceront le pouvoir discrétionnaire des juges, ont été établies par règlement. Le second volet du système de pensions alimentaires annoncé en mars 1996, soit diverses mesures d’exécution, a aussi été concrétisé par le projet de loi. La Loi d’aide à l’exécution des ordonnances et des ententes familiales a été modifiée pour que Revenu Canada (maintenant appelé l’Agence des douanes et du revenu du Canada) soit ajouté à la liste des ministères fédéraux dont les banques de données peuvent être consultées dans le but de retracer ceux qui ne versent pas la pension alimentaire pour les enfants ou pour le conjoint, et que soit mis sur pied un nouveau système fédéral qui permettrait de refuser certaines autorisations aux débiteurs qui, de façon répétée, omettent de payer la pension alimentaire. Le projet de loi a aussi permis de régler les arriérés en saisissant la pension de retraite des fonctionnaires fédéraux et le salaire des marins. L’adoption de ces lignes directrices a pour objectif sous-jacent d’en arriver à des pensions alimentaires plus justes et plus uniformes. Le mécanisme proposé a déjà été implanté dans tous les États-Unis, mais les résultats sont assez mitigés jusqu’à présent. On espère également que le divorce sera moins traumatisant pour les familles et qu’il coûtera moins cher en frais et dépens tant aux parties qu’à l’État, si la pension alimentaire pour enfants n’a plus à être négociée au moment de la séparation. En effet, le coût des services d’aide juridique et de l’administration des tribunaux devrait être moindre. Au Canada, depuis le dépôt du budget en mars 1996, les avocats et les défenseurs de ceux qui reçoivent une pension alimentaire et de ceux qui la payent ont fait valoir des points de vue divergents sur le modèle adopté. Les avocats en droit de la famille ne sont pas satisfaits des montants prévus dans les lignes directrices, la plupart en étant arrivé à la conclusion que leur application produira des résultats inéquitables surtout chez ceux dont les revenus sont les plus faibles ou les plus élevés. Depuis une dizaine d’années, la sensibilisation de la magistrature aux dépenses nécessaires pour élever des enfants avait amorcé une tendance à la hausse des pensions accordées dans bien des causes. Certains craignent que ce bénéfice disparaisse si les juges perdent leur pouvoir discrétionnaire. Au cours des audiences sur le projet de loi C-41, le Comité permanent de la justice de la Chambre des communes et le Comité sénatorial permanent des affaires sociales, des sciences et de la technologie ont entendu un certain nombre de témoins manifester leur mécontentement à propos de l’ordre des priorités du gouvernement. Selon eux, il n’aurait pas fallu régler la question des pensions alimentaires pour enfants avant de tenter d’examiner les réformes législatives dans les domaines importants de la garde et du droit de visite à l’égard des enfants. Les membres du Comité sénatorial en particulier n’ont pas apprécié la rapidité avec laquelle le projet de loi a été étudié et adopté et ils prétendent qu’ils n’ont pas eu le loisir d’examiner les questions relatives à la garde et au droit de visite soulevées par les témoins. Les sénateurs ont été également vivement intéressés par l’incidence des termes employés en matière de divorce sur les parents en instance de divorce et sur leurs enfants. Selon certains témoins, les expressions « garde » et « parent qui n’a pas obtenu la garde » ont un impact indésirable qui aliène et rabaisse les familles, surtout le parent qui ne fournit pas à l’enfant sa résidence principale après le divorce, soit le père, le plus souvent. Les membres du Comité sénatorial ont demandé que l’on poursuive l’examen des questions qui, selon eux, ont été oubliées dans la conception du projet de loi C-41; ils ont également demandé que le gouvernement s’engage à poursuivre l’examen des questions soulevées par les témoins. L’accord conclu entre le ministre de la Justice et le leader du gouvernement au Sénat à propos de la création d’un comité parlementaire mixte chargé d’examiner les questions de garde et de droit de visite à l’égard des enfants a été l’un des facteurs de l’entente préalable à l’adoption du projet de loi par le Comité sénatorial. Les sénateurs ont également indiqué qu’ils craignaient que les lignes directrices, règlements pris sous le régime de la Loi sur le divorce, ne soient pas assujetties à la même forme d’examen parlementaire que celle prévue pour l’élaboration des lois. En réponse à cette inquiétude, il a été convenu qu’à l’avenir, le Comité sénatorial participerait de façon permanente à l’examen des lignes directrices. Il est question de ces deux comités ci-dessus, la partie « Mesures parlementaires ». B. Autres domaines de réforme possibles Des observateurs et des avocats en droit de la famille ont souligné certaines autres dimensions du droit en matière de divorce qui auraient besoin d’être modifiées. Par exemple, depuis au moins une dizaine d’années, un débat fait rage dans toute l’Amérique du Nord sur l’opportunité d’incorporer dans la loi la présomption que la garde partagée sert l’intérêt des enfants, ou l’obligation pour tous les couples en instance de divorce de participer à au moins une séance de médiation avant d’être autorisés à se présenter devant le juge. Ces deux suggestions ont été suivies dans plusieurs États américains, mais elles continuent d’avoir d’importants détracteurs. Le recours à la médiation est maintenant obligatoire dans toutes les affaires de droit familial au Québec. D’autres questions, soulevées devant les tribunaux canadiens, ont étendu le champ d’application des lois actuelles et nous amènent à nous demander s’il n’y aurait pas lieu d’en traiter expressément dans la législation du divorce ou dans les lois provinciales pertinentes. Il y a, entre autres, les droits et obligations relatifs aux pensions alimentaires, à la garde et à l’accès chez les couples homosexuels, la liberté de circulation et d’établissement des conjoints divorcés ou séparés, la façon de prévenir les enlèvements d’enfants ou d’intervenir plus efficacement après coup, et les obligations économiques relatives des ex-conjoints et de l’État en cas de maladie ou d’invalidité. Deux innovations américaines, implantées à divers degrés au Canada, sont destinées à rendre la procédure en droit de la famille plus sensible aux besoins des enfants dont les parents divorcent. La première, l’éducation en matière de divorce, a pour but de renseigner les parents au sujet des effets du divorce sur les enfants et de les outiller afin qu’ils soient mieux en mesure de protéger leurs enfants contre ces effets. Les programmes de préparation au divorce relèvent des tribunaux dans bon nombre d’États américains et dans certaines provinces canadiennes où ils font partie intégrante de la procédure de divorce. Leur contenu et leur forme varient énormément et ils n’obtiennent pas toujours les résultats escomptés, mais les recherches indiquent qu’ils peuvent aider les parents à éviter certains des comportements les plus néfastes pendant la période qui suit la séparation. La seconde innovation, c’est le plan parental qui est élaboré par les parents eux-mêmes au moyen de la négociation ou de la médiation et qui est maintenant devenu une composante essentielle du règlement du divorce dans certains États. Certaines de ces possibilités - notamment la médiation, l’information sur le divorce et les plans parentaux - ont été examinées par le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite, et il en fait état dans son rapport. On trouve également dans le rapport des faits nouveaux sur des questions comme le droit de circulation des parents qui divorcent et l’enlèvement d’enfants. Depuis 1997, le Fonds d’exécution et de mise en œuvre des pensions alimentaires pour enfants, qui s’élève à 63,6 millions de dollars, a permis aux provinces et aux territoires de mettre à l’épreuve et d’appliquer diverses mesures destinées à améliorer l’efficacité du régime du droit de la famille, notamment des programmes d’information, l’éducation parentale, la médiation et les nouvelles règles de procédure. En Alberta, l’une des premières administrations canadiennes à appliquer l’éducation parentale, un programme sur le rôle des parents après la séparation (Parenting After Separation Program) est mis en oeuvre dans tous les districts judiciaires. Il a pour but de renseigner les personnes concernées sur les réactions des enfants à la séparation de leurs parents, sur les répercussions juridiques, émotionnelles et financières de la séparation et sur le recours à la médiation pour résoudre les conflits. Le programme traite aussi des options en matière de garde et de droits de visite, de l’élaboration de plans d’éducation des enfants et des méthodes pour améliorer les relations parents-enfant après la séparation. 1968 - La première Loi sur le divorce est adoptée; elle introduit le concept de rupture définitive du mariage comme motif de divorce. 1976 - Dans son Rapport, la Commission de réforme du droit sur le droit de la famille recommande que l’échec du mariage soit le seul et unique motif de divorce. 1985 - La Loi de 1985 sur le divorce est adoptée; elle ramène à un an la période de séparation requise pour établir « l’échec du mariage », la cause du divorce. 1990 - Le ministère de la Justice publie Évaluation de la Loi sur le divorce : Étape II, Contrôle et évaluation, dans lequel il conclut que le motif de divorce sans notion de faute, adopté en 1985, a contribué à faire en sorte que les actions en divorce portent moins à la confrontation. 1993 - Le ministère de la Justice publie Garde et accès : Document de travail public. 1994 - La Cour suprême du Canada rend son jugement dans l’affaire Young c. Young concernant les droits des parents qui n’ont pas la garde. - La Chambre des communes adopte la motion d’initiative parlementaire présentée par la députée libérale Beryl Gaffney, appuyant l’abrogation de l’obligation d’ajouter la pension alimentaire pour les enfants au revenu du parent qui a la garde. 1995 - Publication du Rapport et des recommandations du Comité fédéral-provincial-territorial sur le droit de la famille concernant les pensions alimentaires pour enfants, notamment des lignes directrices sur le sujet. - Le Comité permanent de la justice et des questions juridiques de la Chambre des communes étudie et rejette le projet de loi C-232 d’initiative parlementaire présenté par la députée réformiste Daphne Jennings, qui aurait modifié la Loi sur le divorce afin de faciliter les demandes de garde et d’accès de la part des grands-parents. 1996 - Dans le cadre du budget fédéral, un nouveau système de pensions alimentaires pour enfants est annoncé, y compris des lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, la modification des modalités d’imposition de la pension alimentaire, de nouvelles mesures d’exécution et une hausse du supplément au revenu gagné inclus dans la prestation fiscale fédérale pour les enfants. 1997 - Le projet de loi C-41, Loi modifiant la Loi sur le divorce, la Loi d’aide à l’exécution des ordonnances et des ententes familiales, la Loi sur la saisie-arrêt et la distraction de pensions et la Loi sur la marine marchande du Canada reçoit la sanction royale le 19 février 1997 et entre en vigueur le 1er mai 1997. 1998 - Pour l’amour des enfants, le rapport du Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite, est déposé en décembre. 1999 - Stratégie de réforme, la réponse du gouvernement au rapport du Comité mixte spécial, est rendue publique en mai. Arbuthnot, Jack et Donald Gordon. « Divorce Education for Parents and Children ». Conférence présentée au Programme national du droit de la famille. Ottawa, juillet 1996. Douglas, Kristen. Projet de loi C-41 : Loi modifiant la Loi sur le divorce, la Loi d’aide à l’exécution des ordonnances et des ententes familiales, la Loi sur la saisie-arrêt et la distraction de pensions et la Loi sur la marine marchande du Canada. Résumé législatif, LS-258F. Ottawa, Service de recherche, Bibliothèque du Parlement, 10 juillet 1996. Gouvernement du Canada. Budget 1996 : Le nouveau système de pensions alimentaires pour enfants. Ottawa, 1996. Hovius, Berend. Family Law: Cases, Notes & Materials. Quatrième édition. Toronto, Carswell, 1996. MacDonald, James et Ann Wilton. The Annotated Divorce Act. Toronto, Carswell, 1991-1998. McLoed, J.G. et A.A. Mamo. Annual Review of Family Law. Toronto, Carswell, 1999. Ministère de la Justice. Évaluation de la Loi sur le divorce : Étape II. Ottawa, mai 1990. Payne, Julien. Payne on Divorce. Quatrièmeédition. Toronto, Carswell, 1996. Rogerson, Carol. « Spousal Support After Moge ». (1996-97), 14 C.F.L.Q. 281. Bracklow c. Bracklow, [1999] 1 R.C.S. 420. Caron c. Caron, [1987] 1 R.C.S. 892; (1987), 7 R.F.L. (3d) 274 (C.S.C.). Droit de la famille – 1150; D.P. c. C.S. [1993] 4 R.C.S. 141; (1994), 49 R.F.L. (3d) 317 (C.S.C.). Hickey c. Hickey, [1997] 46 R.F.L (4th) 1 (C.S.C). Moge c. Moge, [1992] 3 R.C.S. 813, 43 R.F.L. (3d) 345. Paras c. Paras, [1971] 1 O.R. 130 (C.A.). Pelech c. Pelech [1987] 1 R.C.S. 801; (1987), 7 R.F.L. (3d) 225 (C.S.C.). Richardson c. Richardson [1987] 1 R.C.S. 857; (1987), 7 R.F.L. (3d) 304 (C.S.C.). Young c. Young [1993] 4 R.C.S. 3; (1994) 49 R.F.L. (3d) 117 (C.S.C). * La version originale du présent bulletin d'actualité a été publiée en octobre 1996. Le document a été sans cesse mis à jour depuis. (1) J.G. McLeod et A.A. Mamo, Annual Review of Family Law 1999,Carswell, Toronto, 1999, p. 201. |