Direction de la recherche parlementaire

PRB 01-34F
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PROTÉGER LE SALAIRE DES EMPLOYÉS EN CAS DE FAILLITE

 

Rédaction :
Margaret Smith
Division du droit et du gouvernement
Le 6 mars 2002

 

TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION

   A.  Statut des créances salariales sous le régime actuel des faillites au Canada

   B.  Exposé des tentatives de modification des lois fédérales sur la faillite pour protéger les créances salariales

   C.  Formules possibles pour protéger les salaires et droits acquis des employés
      1.  La super-priorité
         a.  La super-priorité absolue
         b.  La super-priorité modifiée
      2.  Régimes garantissant les salaires
         a.  Aperçu
         b.  Autres États
            1)  L’Australie
            2)  Le Royaume-Uni
         c.  Avantages et inconvénients des régimes garantissant les salaires
      3.  Reconnaissance des sûretés et des fiducies réputées prévues par les lois provinciales
      4.  Statut de créancier privilégié

CONCLUSION

PROTÉGER LE SALAIRE DES EMPLOYÉS EN CAS DE FAILLITE

INTRODUCTION

La faillite d’une entreprise peut se répercuter sur une foule de créanciers, depuis les employés jusqu’aux fournisseurs de biens et de services, aux créanciers et prêteurs garantis et aux divers ordres de gouvernement.  Les employés auxquels l’employeur n’a pas versé leur salaire se partagent avec les autres créanciers les éléments d’actif non réalisés de leur employeur en faillite.  Parfois, l’actif sera suffisant pour éteindre complètement la créance des employés, mais dans d’autres cas, les employés ne pourront obtenir le paiement que d’une partie de leur créance, ou rien du tout.

Depuis une trentaine d’années, la question de savoir comment indemniser les employés dont le salaire n’a pas été payé à la faillite de leur employeur a été étudiée maintes fois lorsque des modifications aux lois canadiennes régissant la faillite étaient recommandées.  Au bout du compte, après plusieurs débats portant sur les fonds de protection des salaires, la super-priorité sur tous les autres créanciers et d’autres formules possibles, peu de choses ont changé – les salaires impayés continuent d’avoir rang de créance privilégiée lors d’une faillite, c’est-à-dire qu’ils passent après les créances garanties mais avant les créances ordinaires. 

Nous allons examiner un certain nombre de façons de protéger les employés sous le régime de la législation régissant la faillite au Canada.  Nous allons aussi exposer diverses formules juridiques et administratives appliquées dans certains pays comme l’Australie, le Royaume-Uni et les États-Unis pour protéger les employés dont le salaire n’a pas été payé.

D’entrée de jeu, il est important de rappeler que la question des créances salariales en cas de faillite est complexe.  En théorie, on aurait du mal à trouver qui que ce soit pour s’opposer à la notion d’indemnisation des employés qui n’ont pas touché les salaires et avantages auxquels ils avaient droit, parce que leur employeur a fait faillite.  Les employés sont souvent les créanciers les plus exposés et les moins en mesure d’absorber une perte de revenu. Contrairement à d’autres créanciers, ils sont incapables d’évaluer le risque de faillite d’un employeur ou de négocier avec lui une meilleure protection.

Pourtant, en pratique, la question est moins simple et elle commande des choix difficiles sur le plan des politiques.  De plus, on ne peut améliorer la protection des créances salariales qu’aux dépens des autres créanciers, si les employés ont priorité sur eux, ou aux frais des employés, des employeurs ou des contribuables (selon le mode de financement), si un fonds est créé pour éteindre les créances des employés.  Une meilleure protection des salariés peut aussi nuire à la capacité des entreprises d’obtenir du crédit, surtout si les créances salariales ont priorité sur les créances garanties. 

Ces inconvénients peuvent être aggravés par la difficulté d’apprécier l’ampleur réelle du problème des salaires impayés.  On trouve aisément des statistiques sur le nombre de faillites d’entreprises, mais il peut être plus compliqué de déterminer le montant des salaires impayés et la proportion des créances salariales qui ont été éteintes.  Il est aussi intéressant de signaler que l’importance du problème peut varier suivant la phase du cycle économique.  Les faillites d’entreprises commerciales sont généralement à la hausse lorsque l’économie ralentit et à la baisse lorsque le cycle économique est en phase ascendante.

   A.  Statut des créances salariales sous le régime actuel des faillites au Canada

En vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (ci-après la LFI)(1), les créanciers sont classés comme suit : créanciers garantis, créanciers privilégiés, créanciers ordinaires et créanciers différés.  Ces catégories déterminent le rang des créanciers en vue du remboursement de leur créance sur l’actif du débiteur failli.

Les créanciers garantis viennent au premier rang, parce qu’un syndic de faillite prend les titres de propriété du débiteur failli sous réserve des droits des créanciers garantis sur ces biens.  Par exemple, un créancier hypothécaire détient une créance de premier rang sur les biens immobiliers jusqu’à concurrence du montant non remboursé de l’hypothèque; cette créance sera donc réalisée avant que les autres créanciers impayés ne puissent demander le paiement de leur créance sur cet élément d’actif.

Après les créanciers garantis viennent les créanciers privilégiés, les créanciers ordinaires puis les créanciers différés, dans cet ordre.   Les créances privilégiées doivent être éteintes avant les créances ordinaires qui, elles, le sont avant que les créanciers différés aient droit à une part de l’actif du débiteur en faillite.

La LFI classe aussi les créances à l’intérieur de la catégorie des créanciers privilégiés, chaque sous-catégorie ayant priorité sur la suivante.   Ainsi, le paragraphe 136(1) de la LFI fixe l’ordre suivant pour le paiement des créances privilégiées :

Donc, à l’heure actuelle, les salaires jusqu’à concurrence de 2 000 $ et les dépenses des voyageurs de commerce jusqu’à concurrence de 1 000 $ viennent au quatrième rang parmi les créances privilégiées, après les frais funéraires, les honoraires des syndics et la redevance payable au surintendant des faillites.

La Loi sur les banques(2) établit aussi une forme de priorité pour les créances salariales.  En vertu du paragraphe 427(7) de cette loi, les créances salariales des trois mois précédant une faillite ont priorité sur toute garantie prise par une banque en application de l’article 427.  Il s’agit toutefois d’une disposition relativement inefficace pour protéger les créances salariales contre les créances bancaires, parce que les banques prennent aussi des garanties prévues par les lois provinciales sur les sûretés mobilières, contournant ainsi cette priorité accordée aux créances salariales.

Certaines provinces ont adopté des lois qui peuvent aussi protéger les créances salariales en leur accordant la priorité sur les autres créances.   De plus, les lois provinciales peuvent donner la priorité aux créances salariales au moyen de mécanismes légaux tels que des sûretés prévues par la loi et des fiducies réputées.  Toutefois, ces sûretés provinciales ne s’appliquent pas en cas de faillite(3).

Les lois fédérales et provinciales régissant les sociétés par actions renferment des dispositions qui prévoient la responsabilité des administrateurs envers les employés et protègent donc un peu les créances salariales.  Par exemple, en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (ci-après la LCSA), les administrateurs sont responsables envers les employés d’au plus six mois de salaire, mais ils peuvent s’y soustraire en invoquant la diligence raisonnable.  Le paragraphe 119(1) de la LCSA prévoit que les administrateurs sont solidairement responsables envers les employés de la société des dettes liées aux services que ceux-ci exécutent pour le compte de cette dernière, et ce, jusqu’à concurrence de six mois de salaire.  Cependant, la responsabilité des administrateurs n’est engagée que dans l’un des cas suivants :

En outre, la responsabilité des administrateurs n’est engagée à l’égard des créances salariales que si l’action en justice est intentée contre eux pendant leur mandat ou dans les deux ans suivant la fin de leur mandat.

Les administrateurs peuvent invoquer le paragraphe 123(4) de la LCSA pour s’exonérer de la responsabilité des salaires impayés s’ils ont agi avec toute la diligence raisonnable, notamment en s’appuyant de bonne foi sur les états financiers de la société ou les rapports de certains professionnels tels que des estimateurs ou des avocats(4).

Les lois établissant les normes d’emploi peuvent aussi rendre les administrateurs responsables des salaires impayés.  Le Code canadien du travail prévoit que les administrateurs d’une personne morale sont solidairement responsables du salaire ainsi que des indemnités de cessation d’emploi et de départ, jusqu’à concurrence d’une somme équivalant à six mois de salaire(5).  Les lois provinciales pertinentes peuvent imposer des obligations comparables.

   B.  Exposé des tentatives de modification des lois fédérales sur la faillite pour protéger les créances salariales(6)

Les premières propositions visant à modifier la Loi sur la faillite afin de mieux protéger les salaires impayés à la faillite d’un employeur datent des années 1970.  Le projet de loi C-60, déposé en 1975, proposait de conférer une super-priorité aux salaires impayés jusqu’à concurrence de 2 000 $, ce qui aurait placé les employés salariés au-dessus de tous les créanciers, même des créanciers garantis.  Bien entendu, ces derniers se sont opposés à cette proposition, estimant qu’elle risquait de porter sérieusement atteinte à leur statut privilégié, et le Comité sénatorial permanent des banques et du commerce, après avoir étudié le projet de loi, a estimé que cette super-priorité des salariés pourrait empêcher les emprunteurs d’obtenir du financement, surtout dans les secteurs à forte concentration de main-d’œuvre.   Le Comité a préféré recommander la création d’un fonds gouvernemental de protection des salariés, financé au moyen de cotisations des employeurs et des employés et permettant, en cas de faillite, de payer immédiatement les salaires dus jusqu’à concurrence de 2 000 $.  Le projet de loi C-60 n’a jamais été adopté.

En 1980, le ministre de la Consommation et des Corporations d’alors a nommé un petit groupe de travail formé d’experts en matière de faillites pour étudier le problème des salaires impayés.  Le Comité Landry a déclaré dans son rapport, en 1981, qu’il était incapable d’établir la gravité du problème en raison de la rareté et de l’insuffisance des données fiables sur le nombre et la valeur des créances salariales.  Toutefois, les éléments qu’il avait pu réunir confirmaient l’existence d’un problème.   Le Comité a recommandé la création d’un programme de protection des salariés.  Convaincu qu’il n’était pas possible de trouver une solution législative permanente avant d’avoir déterminé l’ampleur du problème et coordonné les politiques fédérales et provinciales, le Comité a recommandé une solution provisoire d’une durée de trois ans, prévoyant que le Trésor fédéral rembourse les salaires impayés à hauteur de 1 000 $.

Les recommandations du Comité Landry n’ont pas été acceptées.  En 1984, le projet de loi C-17 sur les faillites conservait en gros la formule – un rang de créancier privilégié pour protéger les salariés – qu’on retrouvait dans plusieurs essais de modification antérieurs de la Loi sur la faillite.  Toutefois, le projet de loi C-17 a été amendé à l’étape du comité de manière à conférer aux créances salariales une super-priorité, à hauteur de 4 000 $, sur toute autre créance. Le projet de loi C-17 a subi le même sort que les projets de loi précédents sur la même question : il n’a pas été adopté(7).

En mars 1985, un comité consultatif sur la faillite et l’insolvabilité (le Comité Colter) a été formé pour examiner le régime de la faillite, évaluer les réformes possibles et recommander des modifications.  En 1986, il a déposé son rapport, dans lequel il présentait plusieurs recommandations sur la protection des salariés.

Le Comité Colter demandait qu’un fonds de protection des salariés soit créé et financé par des cotisations des employeurs et des employés pour payer les salaires dus lors de la faillite ou de la mise sous séquestre d’un employeur.   Le Comité proposait que les employés aient droit au paiement :

Le Comité a recommandé que le fonds soit administré par la Section de l’assurance-chômage du ministère de l’Emploi et de l’Immigration.   Tout montant payé par le fonds serait subrogé à titre de créance privilégiée en vertu de la Loi sur la faillite et se classerait immédiatement après les frais d’administration.

Les propositions que le ministère de la Consommation et des Corporations d’alors a présentées en juin 1988 différaient des recommandations du Comité Colter sur deux grands points.  Premièrement, le programme devait être financé entièrement par le gouvernement fédéral, plutôt qu’au moyen de cotisations des employeurs et des employés.  Deuxièmement, le surintendant des faillites – plutôt que la Section de l’assurance-chômage du ministère de l’Emploi et de l’Immigration – allait administrer le fonds.  Le Ministère avait toutefois accepté les recommandations du rapport Colter au sujet des plafonds monétaires.  Le fonds garantirait 90 p. 100 des salaires et congés impayés gagnés au cours des six mois précédant la faillite jusqu’à concurrence de 2 000 $, et les dépenses non remboursées, effectuées pour le compte de l’employeur, jusqu’à concurrence de 1 000 $.

Le projet de loi subséquent sur la faillite (C-22), dans la version présentée à la première lecture en juin 1991, aurait établi un programme de protection des salariés conformément à une nouvelle loi, la Loi sur le recouvrement des créances salariales, mais, contrairement aux propositions de réforme annoncées en 1988, ce programme aurait été financé par les cotisations des employeurs.  Du fonds ainsi constitué, un employé aurait pu récupérer 90 p. 100 de son salaire et de sa paie de vacances gagnés mais non payés dans les six mois précédant la faillite de son employeur, jusqu’à concurrence de 2 000 $, et de l’arriéré des frais de représentation engagés pendant la même période, à hauteur de 1 000 $.  Les cotisations à un régime de retraite et les indemnités de départ et de cessation d’emploi n’auraient pas été couvertes par ces dispositions.  Le programme aurait été administré par le surintendant des faillites, et les paiements auraient été prélevés sur le Trésor fédéral.

Le programme aurait été financé au moyen d’une taxe imposée aux employeurs, à raison de 0,024 p. 100 des gains hebdomadaires assurables de l’employé aux termes de la Loi sur l’assurance-chômage.  Cette taxe aurait été imposée à compter du 1er janvier 1992 et perçue en même temps que les cotisations d’assurance-chômage.

L’idée d’un fonds de protection des salariés a été favorablement accueillie dans l’ensemble, mais il n’en a pas été de même de sa méthode de financement.  Les entreprises, ainsi que les institutions telles que les municipalités, les hôpitaux et les conseils scolaires dont les employés ne pourraient sans doute jamais profiter d’un fonds de ce genre, se sont opposées à l’imposition d’une telle charge sociale.  Dans son rapport d’étude préalable sur le projet de loi C-22, le Comité permanent des consommateurs et des sociétés et de l’administration gouvernementale de la Chambre des communes a rejeté l’idée d’un fonds de protection des salariés et recommandé que les créances salariales soumises par les employés aient priorité, jusqu’à concurrence de 3 000 $, sur toutes les autres créances, en cas de faillite, liquidation ou mise sous séquestre de l’employeur, et qu’un fonds soit constitué pour combler tout écart.

Lors de l’étude article par article vers la fin de 1991, le gouvernement a proposé de modifier le projet de loi sur le recouvrement des créances salariales de façon à retarder d’un an l’imposition de la taxe et à permettre au gouverneur en conseil de modifier le pourcentage de la taxe, afin de couvrir le paiement des avantages offerts par le programme.

Après avoir éprouvé des problèmes de procédure au sein du Comité permanent, le gouvernement a réexaminé sa position sur le projet de loi relatif au recouvrement des créances salariales et, en mai 1992, le ministre de la Consommation et des Corporations a annoncé le retrait de cette partie du projet de loi.

Des modifications aux dispositions en vigueur sur les créanciers privilégiés ont été adoptées et sont entrées en vigueur le 30 novembre 1992.  Les dispositions actuelles de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité maintiennent donc le statut de créancier privilégié pour les salaires et les frais de représentation impayés en cas de faillite de l’employeur, jusqu’à concurrence de 2 000 $ pour les premiers et de 1 000 $ pour les seconds.  Quand un employeur insolvable propose de restructurer son entreprise, les salaires et frais de représentation impayés doivent être payés à hauteur des plafonds prévus dès que le tribunal approuve le plan de réorganisation.

Lorsque le projet de loi C-22 a reçu la sanction royale le 23 juin 1992, le ministre de la Consommation et des Corporations a annoncé qu’il entendait soumettre la question à un comité mixte spécial de la Chambre des communes et du Sénat qui devrait faire rapport à l’été 1993.  Ce comité n’a jamais été constitué

D’autres modifications apportées à la Loi sur la faillite et l’insolvabilité en 1997 (projet de loi C-5) n’ont rien changé au montant global ni au statut des créances salariales.   Le projet de loi autorisait toutefois un représentant d’un ministère fédéral ou provincial du travail, ou un syndicat, à déposer une preuve de réclamation au nom de tous les employés.

Au fil des ans, de nombreux projets de loi d’initiative parlementaire visant à améliorer la protection des salariés en cas de faillite ont été présentés à la Chambre des communes.  Le dernier en date est le projet de loi C-423, présenté par M. Pat Martin (Winnipeg-Centre) le 29 janvier 2002.  Ce projet de loi remplacerait le statut de créancier privilégié accordé aux créances salariales par une super-priorité qui placerait avant toutes les autres créances, y compris les créances garanties, les salaires et autres avantages impayés à hauteur de 10 000 $, gagnés dans les six mois précédant la faillite de l’employeur, ainsi que les frais de représentation à hauteur de 4 000 $, pour la même période(8).

   C.  Formules possibles pour protéger les salaires et droits acquis des employés

Il y a plusieurs moyens de protéger les salaires et droits acquis des employés en cas de faillite de l’employeur.  Nous allons en examiner quatre :

      1.  La super-priorité

         a.  La super-priorité absolue

Il existe plusieurs variantes de l’idée d’une super-priorité conférée aux créances salariales.  Une super-priorité absolue place les salaires et droits acquis des employés au-dessus des créances garanties lors de la répartition de l’actif d’un employeur en faillite. 

Les partisans de la super-priorité absolue soutiennent depuis longtemps qu’aucun principe ne justifie que les employés passent après les créanciers garantis.   Ils font remarquer que les employés sont souvent les créanciers les plus vulnérables.  Incapables de se protéger eux-mêmes lorsque leur employeur se trouve dans une situation financière précaire, les employés n’ont ni la capacité ni la possibilité d’apprécier les risques financiers de leur engagement auprès de l’employeur, ni la capacité qu’ont les créanciers garantis d’absorber une perte.

Les détracteurs de la super-priorité absolue font remarquer que cette formule ne garantira pas aux employés qu’ils récupéreront le salaire qui leur est dû.  Le montant reçu dépend de la valeur de l’actif réalisable.  Si l’actif est insuffisant pour rembourser les créances salariales, les employés devront se contenter d’une fraction seulement de la somme qui leur est due.  Les opposants soutiennent aussi qu’une super-priorité peut avoir un effet pervers sur la capacité des entreprises, surtout celles à forte concentration de main-d’œuvre, d’obtenir du financement.  Les politiques de prêt des banques seraient vraisemblablement plus restrictives et le coût du crédit augmenterait si les prêteurs devaient perdre leur priorité.  Certains ont aussi supposé que la super-priorité absolue pourrait rendre l’administration des faillites trop onéreuse parce que les syndics seraient obligés de faire plus de travail et engageraient donc des dépenses additionnelles.

Les critiques se demandent aussi pourquoi les employés méritent une protection spéciale alors que les créanciers commerciaux ordinaires, la plupart du temps des PME, peuvent aussi se retrouver dans une situation tout aussi précaire à la suite de la faillite d’un client. 

         b.  La super-priorité modifiée

Contrairement à la super-priorité absolue, la super-priorité modifiée accorde la priorité à l’égard de quelques-uns seulement des éléments d’actif de l’employeur en faillite.  Ainsi, on a suggéré de donner aux créances salariales la priorité à l’égard de l’actif à court terme de l’employeur, par exemple l’encaisse, les placements à court terme, les stocks et les comptes débiteurs(9).  Cette forme de super-priorité modifiée offrirait une protection moindre que la
super-priorité absolue, mais elle ne ferait pas perdre leur priorité aux prêteurs sur immobilisations.

La Direction de la politique des lois commerciales d’Industrie Canada a évalué l’équité et l’efficience de cette forme de super-priorité modifiée.  Elle fait remarquer que ce modèle permettrait une protection supérieure à celle qu’apporte le régime actuel des créanciers privilégiés, mais il alourdirait aussi le fardeau de ceux qui prêtent pour un fonds de roulement, ce qui serait susceptible d’entraîner des restrictions de crédit tout en ralentissant l’activité économique dans certains secteurs.  Une étude évaluant les répercussions économiques d’un modèle de super-priorité pour les salariés non payés a abouti à la conclusion suivante :

La création du privilège de premier rang décrit dans la Proposition [une créance de premier rang pour les salaires impayés à hauteur de 2 000 $ et les frais de représentation à hauteur de 1 000 $ sur l’actif à court terme d’un employeur en faillite] contribuera probablement à réduire la base d’emprunt des entreprises, telle que calculée par les banques, d’un montant égal au nombre d’employés de l’entreprise multiplié par la créance maximale par employé, dans ce cas 2 000 dollars.  En l’absence d’un changement fondamental de la volonté des banques d’assumer un risque de crédit supplémentaire, cela aurait pour effet d’entraîner une diminution du montant de crédit mis à la disposition de certaines entreprises, notamment les entreprises des industries axées sur la connaissance, les fournisseurs de services de tous genres, les restaurateurs et les détaillants de biens non durables. Une diminution de l’offre de crédit à ces industries forcera certaines entreprises n’ayant pas facilement accès à des capitaux propres, habituellement les entreprises de plus petite taille dans une industrie, à réduire l’échelle de leurs opérations.  Cela se répercutera sur les niveaux d’emploi dans ces secteurs ainsi que sur la croissance économique générale.(10)

Outre les inquiétudes au sujet de l’effet sur le crédit, les travailleurs tarderaient à être payés à cause du temps qu’il faut pour liquider l’actif de l’employeur, ce qui rendrait cette forme de super-priorité moins intéressante pour les travailleurs qu’un régime garantissant les salaires(11).

Sur le plan de l’efficience, la Direction de la politique des lois commerciales conclut comme suit :

L’adoption d’un régime de super-priorité limitée à l’actif à court terme pourrait engendrer des gains d’efficience lorsque les employés assument des risques excessifs de non-paiement et lorsque les créanciers peuvent rajuster leur comportement sans réduire sensiblement la disponibilité du crédit pour les entreprises qui emploient de la main-d’œuvre.  Un tel système n’influerait pas sur les marchés du crédit garanti par des immobilisations, ce qui est important parce que les créanciers détenant des garanties sur biens immeubles pourraient être moins en mesure de rajuster leur comportement que dans le cas d’un régime de super-priorité des créances salariales s’appliquant à leurs sûretés.  Le marché du crédit sur fonds de roulement serait touché, mais ces prêteurs seraient probablement mieux en mesure de s’adapter efficacement.  Un régime de super-priorité limitée à l’actif à court terme engendrerait des coûts d’administration supplémentaires, mais dans une mesure moindre qu’un régime de super-priorité complète. (12)

Une autre forme de super-priorité modifiée donnerait aux créances salariales la priorité à l’égard de tous les avoirs de l’employeur, sauf ceux assujettis à une sûreté en garantie du prix d’acquisition (SGPA).  Une telle sûreté confère au vendeur ou à un tiers prêteur qui finance l’achat d’un bien donné, un intérêt dans les biens vendus(13).

Évaluant l’équité et l’efficience de cette forme de super-priorité modifiée, la Direction de la politique des lois commerciales d’Industrie Canada constate qu’une priorité excluant les sûretés en garantie du prix d’acquisition offrirait une meilleure protection qu’un régime de priorité applicable uniquement à l’actif à court terme, en particulier dans les cas où l’employeur en a peu.  Toutefois, comme pour les autres régimes de super-priorité, cela pourrait aussi provoquer une certaine restriction du crédit et des pertes d’emploi, tandis que le paiement ne serait ni assuré ni rapide(14).

Voici ce que la Direction dit de l’efficience :

À l’instar des autres régimes de super-priorité, celui-ci atténuerait les déficiences du marché du travail qui peuvent amener les employés à assumer un risque excessif dans le cadre législatif actuel.  Bien que les régimes de super-priorité aient tendance à restreindre la disponibilité du crédit, en protégeant les prêteurs qui détiennent des SGPA contre tout risque supplémentaire, ce régime éviterait une contraction du crédit parmi cette importante catégorie de prêteurs. Mais, du même coup, cela pourrait décourager les activités de prêt sur immobilisations de la part des créanciers garantis ne détenant pas de SGPA, pour qui l’adaptation à un régime de super-priorité pourrait être difficile.  À l’instar des autres régimes de super-priorité, celui-ci engendrerait des coûts d’administration plus élevés que le régime actuel.(15)

      2.  Régimes garantissant les salaires

         a.   Aperçu

Les régimes garantissant les salaires prévoient qu’en cas de faillite de l’employeur, les employés vont recevoir le salaire qui leur est dû et parfois même le règlement d’autres droits acquis.  Ces régimes peuvent prendre diverses formes, mais le plus courant est financé par l’État soit sur les recettes fiscales générales, soit au moyen d’une charge sociale payée par les employeurs ou les employés.  Étant donné que les salaires et droits acquis des employés peuvent souvent atteindre des sommes considérables, ces régimes ne prévoient habituellement pas le remboursement intégral des montants dus; ils cherchent généralement à assurer un degré de protection « raisonnable ».  Le problème est précisément de déterminer ce qui est raisonnable lorsqu’il faut mettre en balance des intérêts divergents.

Jusqu’à présent, malgré les nombreux rapports qui ont recommandé la création d’un régime garantissant les salaires pour protéger les employés impayés, tous les efforts en vue d’établir un tel régime dans le cadre de la législation fédérale sur la faillite ont échoué.  Pourtant, il y a eu et il y a encore de tels programmes au niveau provincial.  L’Ontario(16) et le Manitoba avaient créé chacune un régime financé par l’État pour garantir les salaires, mais elles l’ont aboli dans les années 1990.  La Loi sur les normes d’emploi(17) du Nouveau-Brunswick, toutefois, continue d’offrir aux employés un mécanisme qui leur permet de se faire payer par le Trésor les salaires, paies de vacances, jours fériés et indemnités de préavis impayés.  Les employés présentent une demande au ministre de la Formation et du Développement de l’Emploi qui, s’il est convaincu que de l’argent est dû aux employés et que tous les efforts de recouvrement raisonnables ont été faits, peut payer les employés sur le budget affecté au paiement des créances.  Si le ministre les rembourse, il est subrogé aux droits des employés et il peut obliger l’employeur en cause à rembourser le gouvernement; il peut aussi faire enregistrer auprès des tribunaux un certificat indiquant le montant dû par l’employeur, ce certificat devenant par le fait même un jugement contre l’employeur.

         b.  Autres États

Il existe des régimes garantissant les salaires dans plusieurs pays.  Pour montrer à quel point la nature de ces régimes varie, nous allons analyser ci-après le programme de protection des salaires récemment établi en Australie et le régime de garantie des salaires du Royaume-Uni.

            1)  L’Australie

En 1999 et au début de 2000, deux entreprises de bonne réputation – Oakdale Collieries Pty Ltd. et National Textiles – sont devenues insolvables.   Elles laissaient en plan leurs employés, auxquels elles devaient des millions de dollars en droits acquis impayés.  Le cas d’Oakdale Collieries a été réglé par l’adoption d’une loi spécifique, à la suite de laquelle le gouvernement du Commonwealth a produit un document de travail qui exposait deux formules pour la protection des salaires et droits acquis des employés en cas d’insolvabilité d’une entreprise.  Les employés de la National Textiles ont été payés grâce à un programme de remboursement des droits acquis des employés, qui correspond à l’une des formules exposées dans le document de travail intitulé The Protection of Employee Entitlements in the Event of Employer Insolvency(18).   Rendu public en août 1999 par l’honorable Peter Reith, ministre de l’Emploi, des Relations de travail et des PME, ce document expose deux formules pour protéger les droits acquis des employés :

Les deux formules proposent de plafonner les droits remboursables à un montant équivalant à 29 semaines de paie qui se composerait comme suit :

Le taux maximal de paiement pour chaque semaine de droits acquis serait calculé selon un taux de rémunération hebdomadaire correspondant à un traitement annuel de 40 000 $ et le montant total qu’un employé pourrait toucher serait plafonné à 20 000 $(19).

Selon le régime de remboursement de base, en cas d’insolvabilité d’un employeur, le gouvernement garantirait aux employés une proportion de leurs salaires et droits acquis non payés.  Les gouvernements du Commonwealth et de l’État ou du Territoire assumeraient chacun la moitié du financement du régime, la part de l’État ou du Territoire provenant d’une charge sociale dont les petites entreprises seraient exemptées.  Toutefois, aucun État ou Territoire ne serait tenu de participer au régime.  Dans un État ou Territoire qui n’y participerait pas, le régime serait tout de même en vigueur, mais ne comprendrait que la part du Commonwealth; par conséquent, le plafond des remboursements serait fixé à 50 p. 100 des montants remboursables lorsque toutes les parties participent (20).

Le coût annuel du régime pour tous les ordres de gouvernement a été estimé à 100 millions de dollars(21).

La seconde formule – un régime d’assurance obligatoire – consisterait à instaurer un programme national applicable à tous les employés du secteur privé.  Les entreprises comptant plus de 20 employés seraient obligées de souscrire à une assurance pour protéger les droits acquis de leur personnel.  Les gouvernements du Commonwealth, des États et Territoires financeraient conjointement des paiements directs pour protéger les droits acquis des employés des petites entreprises de moins de 20 employés(22).

Ce régime d’assurance obligatoire a été la formule la plus critiquée des deux.   Ses détracteurs ont soutenu que les primes d’assurance représenteraient un coût supplémentaire important pour les entreprises et certains ont mis en doute le fait que le gouvernement du Commonwealth soit constitutionnellement compétent pour adopter une loi en la matière(23).

En 2000, le gouvernement du Commonwealth a adopté la formule des paiements de base et institué le régime de soutien des droits acquis des employés (Employee Entitlements Support Scheme ou EESS), dont l’administration relève du ministère de l’Emploi, des Relations de travail et des PME (Department of Employment, Workplace Relations and Small Business)(24).  Au début, aucun État ni Territoire n’a approuvé l’EESS, mais deux ont fini par accepter d’y participer(25).

Après l’effondrement d’Ansett Airlines en septembre 2001, le gouvernement du Commonwealth s’est de nouveau penché sur la question des droits acquis des employés en cas de faillite, puis il a annoncé une stratégie à quatre volets comprenant des mesures visant expressément le cas d’Ansett, en plus des droits des employés en général. 

Voici les quatre volets de la stratégie :

1. Créer un nouveau régime financé par l’État pour les droits acquis des employés en prévision de ce que coûtera le licenciement du personnel d’Ansett.

2.  Imposer un supplément de 10 $ par billet d’avion, pour éponger le coût des licenciements chez Ansett.

3.  Accorder aux salariés la priorité sur les créanciers garantis d’une entreprise en faillite.

4.  Remplacer l’EESS par un régime universel de règlement des droits acquis en cas de licenciement des employés (General Employee Entitlements Redundancy Scheme)(26).

Le General Employee Entitlements Redundancy Scheme (GEERS) remplace l’EESS pour les insolvabilités survenant à compter du 12 septembre 2001.  Le GEERS paie :

Sous le régime du GEERS, il n’est plus question de réduire les remboursements de 50 p. 100 comme c’était le cas pour l’EESS lorsque l’État ou Territoire concerné n’avait pas adhéré au régime.  L’ancien plafond de 20 000 $ a été aboli et le plafond de 40 000 $ de salaire annuel pour déterminer le montant des paiements hebdomadaires a été remplacé par un plafond de 75 200 $.

            2)  Le Royaume-Uni(28)

Le Royaume-Uni a deux filières parallèles pour protéger les droits acquis des employés en cas d’insolvabilité de l’employeur.  La première considère les employés comme des créanciers privilégiés pour certains droits, sous le régime de la Insolvency Act 1986.  En qualité de créances privilégiées, les salaires et congés annuels des employés ont priorité sur les dettes garanties par une charge flottante, mais passent après les dettes garanties par une charge fixe et certaines autres dettes telles que les dépenses découlant de la liquidation ou de la mise sous séquestre.  Le statut de créancier privilégié s’applique à la rémunération des employés durant les quatre mois précédant la faillite de l’employeur jusqu’à hauteur de 800 £ et aux congés annuels accumulés et dus à la date de la cessation d’emploi. 

Deuxièmement, un régime d’indemnité des licenciements(29) prévoit le paiement par le National Insurance Fund (NIF – fonds d’assurance national) des droits acquis impayés des employés, conformément à la Employment Rights Act 1996(30). Ces dispositions applicables en cas d’insolvabilité, qui permettent aux employés de recouvrer les sommes qui leur sont dues dans un délai raisonnable, mettent en œuvre les obligations faites au Royaume-Uni par la directive de la Communauté européenne 80/987/CEE(31).

Si un employeur devient insolvable, les employés peuvent demander au NIF de leur payer les droits acquis impayés à la date de la cessation d’emploi.  Parmi les droits acquis dont le paiement peut être demandé au régime, il y a jusqu’à huit semaines de salaire impayé, les paiements prévus par la loi pour certains congés – par exemple de maladie ou de maternité –, toute indemnité de protection(32), usqu’à six semaines de congés annuels accumulés, jusqu’à 12 semaines d’indemnité de préavis, des indemnités pour congédiement injuste et des indemnités de licenciement d’au plus 30 semaines.  En 2002, le montant hebdomadaire est plafonné à 250 £ par employé(33).

Le gouvernement assume tous les droits et recours de l’employé à l’égard des paiements tirés sur le NIF et se substitue à l’employé comme détenteur d’une créance privilégiée en vertu de la Insolvency Act 1986. 

Le NIF est surtout financé par les employeurs et employés qui y versent des cotisations.  Le Trésor y injecte une fraction des recettes fiscales générales au besoin.

         c.  Avantages et inconvénients des régimes garantissant les salaires

L’avantage le plus intéressant des régimes garantissant les salaires est sans doute le degré élevé de protection qu’ils assurent aux employés lors de la faillite de l’employeur : les employés sont certains d’être payés et, généralement, plus rapidement que s’ils devaient attendre la répartition des fruits de la liquidation de la faillite. 

Les principaux inconvénients sont les suivants :

Il pourrait être difficile d’arriver à mettre en balance ces avantages et ces inconvénients vu la diversité des intérêts en jeu.

      3.  Reconnaissance des sûretés et des fiducies réputées prévues par les lois provinciales

Les lois provinciales qui visent à protéger les employés dans les cas où l’employeur omet de leur verser leur salaire ou de leur payer leurs autres droits acquis ont en commun la création d’une sûreté sur l’actif de l’employeur, à hauteur des sommes dues.  Ces sûretés ont priorité sur la plupart des autres types de sûretés, de droits ou d’intérêts sur les biens de l’employeur.

La Labour Standards Act de la Saskatchewan, par exemple, prévoit ce qui suit :

Les salaires dus ou qui deviennent dus à un employé sont réputés être garantis par une sûreté sur les biens et avoirs de l’employeur ou de sa succession, que ces biens ou avoirs soient assujettis ou non à d’autres sûretés, et la sûreté visant les biens est payable avant toute autre créance ou droit sur les biens ou avoirs, y compris toute créance ou  droit de la Couronne du chef de la Saskatchewan et, sans préjudice de la portée générale de ce qui précède, cette priorité s’étend à toute sûreté, privilège, charge, grèvement, hypothèque, cession, y compris cession de comptes débiteurs, débenture ou autre sûreté, qu’elles soient parfaites ou non au sens de la Personal Property Security Act, 1993, faites ou données, acceptées ou délivrées avant ou après la date où les salaires deviennent dus, sans enregistrement ni autre inscription de la sûreté réputée sur les salaires.(34)

En plus d’accorder une présomption de sûreté pour les salaires des employés et les autres droits acquis, les lois provinciales présument souvent que les salaires et autres droits acquis sont détenus en fiducie par l’employeur pour l’employé.

Ainsi, au Manitoba, le Code des normes d’emploi renferme la disposition suivante :

Malgré toute autre loi, l’employeur est réputé détenir en fiducie pour l’employé le salaire dû ou qui devient dû à l’employé, et celui-ci a un privilège et une charge sur les biens et l’actif de l’employeur pour le montant du salaire, que ce montant soit ou non gardé à par l’employeur ou que l’entreprise de celui-ci soit ou non placée sous séquestre.(35)

Les sûretés et fiducies réputées créées par les lois provinciales s’appliquent lorsqu’un employeur n’est pas en faillite.  Lorsque l’employeur est en faillite, ce sont les dispositions de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité qui s’appliquent et les créances salariales des employés sont reléguées au rang de créances privilégiées.  Le professeur Ronald Cuming décrit ainsi le rapport entre la législation fédérale et la législation provinciale en la matière dans une étude réalisée pour la Direction de la politique des lois commerciales d’Industrie Canada :

Donc, les provinces sur une base individuelle peuvent définir et attribuer une classification à des catégories comme des « créanciers garantis » ou des « fiducies » pour répondre à leurs propres besoins, mais les lois provinciales qui entrent en conflit avec les dispositions de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité ne s’appliquent tout simplement pas à la faillite [...] Le Parlement a promulgué un code complet avec la Loi sur la faillite, qui doit nécessairement faire appel à la législation provinciale pour son application.  Mais le Parlement a précisé une importante limite au seuil de son domaine, à savoir que la législation provinciale ne peut tout simplement pas s’appliquer lorsqu’elle aurait pour effet de renverser l’ordre fédéral des priorités contenu dans la Loi sur la faillite.(36)

Un moyen d’améliorer la protection des créances salariales des employés serait de modifier la LFI, de sorte qu’elle reconnaisse les sûretés et fiducies réputées créées par les lois provinciales.

Dans son appréciation de ce moyen, la Direction de la politique des lois commerciales d’Industrie Canada fait remarquer que si la LFI reconnaissait les fiducies réputées, elle offrirait une protection comparable à celle des modèles de super-priorité limitée, mais cette protection varierait d’une province à l’autre, puisque les lois provinciales ne sont pas uniformes(37).

La Direction constate que cette option pourrait aussi avoir comme effet une restriction du crédit et une hausse des frais d’emprunt, mais qu’elle supprimerait toute incitation pour les créanciers à provoquer une faillite dans le but de court-circuiter les priorités créées par les provinces(38).

      4.  Statut de créancier privilégié

Comme nous l’avons déjà dit, les dispositions actuelles de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité confèrent aux salaires et frais de représentation le rang de créance privilégiée, jusqu’à concurrence de 2 000 $ pour les premiers et de 1 000 $ pour les seconds, lorsque l’employeur fait faillite. 

D’ailleurs, la législation régissant la faillite dans plusieurs pays accorde le statut de créance privilégiée aux créances des employés, bien que le montant et les types de droits acquis auxquels ce statut s’applique varient selon les pays.  En Nouvelle-Zélande, par exemple, les employés peuvent demander le statut de créancier privilégié pour quatre mois de salaire et de paie de vacances impayés jusqu’à concurrence de 1 500 $NZ ou jusqu’au plafond fixé par règlement.  Les arriérés au-delà de ce montant ont le rang de créances ordinaires(39).

Aux États-Unis, les créances des employés pour gages, salaires ou commissions impayés, y compris les vacances, indemnités de cessation d’emploi et congés de maladie accumulés pendant les 90 jours précédant la faillite de l’employeur sont privilégiées à hauteur de 4 300 $ et viennent au troisième rang sur la liste des créanciers privilégiés.  Le même rang vaut pour les commissions de vente, à hauteur de 4 300 $, gagnées dans les 12 mois précédant la faillite (40).  En outre, les lois américaines sur la faillite reconnaissent les sûretés créées par les États pour les salaires impayés(41).

Dans l’ensemble, le statut de créancier privilégié pour les créances salariales semble offrir une protection limitée aux employés.  Cette protection restreinte est connue des décideurs et législateurs canadiens, comme l’ont montré les multiples mais vains efforts tentés pour améliorer la protection des salaires des employés.

CONCLUSION

Il existe nombre de méthodes pour protéger les salaires et droits acquis des employés lorsque l’employeur fait faillite.  Plusieurs d’entre elles ont été explorées au cours des trente dernières années à l’occasion de diverses tentatives pour modifier les lois canadiennes sur la faillite.

Les régimes garantissant les salaires sont ceux qui offrent le plus de certitude à propos du montant payé et des délais de paiement.  Néanmoins, il faut savoir que de tels régimes plafonnent généralement le montant qu’un employé peut espérer recouvrer, afin de mieux contenir les coûts du programme.  Au bout du compte, de tels régimes doivent mettre en balance les éléments suivants : assurer les paiements, verser un montant « juste et équitable », limiter les coûts.

Les plus grands obstacles, sans doute, à l’implantation d’un régime garantissant les salaires sont le montant nécessaire à son administration et le choix de la source de financement. Il faut bien que quelqu’un finance le régime, que ce soit les contribuables, les employeurs, les employés ou une combinaison quelconque de ces trois groupes.  Or, un programme garantissant les salaires peut coûter cher, surtout quand l’économie est à la baisse.  À une époque où les contribuables ne prisent guère de subventionner de nouveaux programmes avec les recettes fiscales déjà perçues ou en levant de nouvelles taxes, et où tant les entreprises que les travailleurs s’opposent à l’idée d’assumer de nouvelles dépenses, le gouvernement pourrait montrer fort peu d’empressement à adopter une loi créant un régime de protection des salaires.

Une autre crainte est le risque d’abus de la part des employeurs, qui pourraient éviter de payer leurs employés, parce qu’il existe un régime qui garantit les salaires.

Le rang de créance privilégiée actuellement accordé aux salaires impayés par la Loi sur la faillite et l’insolvabilité offre une protection limitée, mais il a l’avantage de ne pas faire porter aux contribuables la charge financière d’un programme.   Le principe du rang de créance privilégiée pour les salaires impayés est la norme depuis des décennies; seul le plafond a changé.   Comme le montrent les nombreuses propositions de modification présentées depuis 30 ans, il y a longtemps qu’on estime nécessaire d’améliorer le degré de protection qu’apporte le statut de créancier privilégié.

Des propositions visant à modifier le régime de répartition prévu dans la LFI afin de faire passer les salaires impayés avant les autres créances figuraient dans les projets de réforme antérieurs des lois régissant la faillite.  Du point de vue des employés, la super-priorité absolue (ou une version modifiée de super-priorité pour certains avoirs) semblerait offrir la meilleure protection, si on fait exception du régime garantissant les salaires.   Toutefois, accorder une super-priorité aux salaires impayés et aux autres droits acquis des employés nuirait à la priorité des créanciers garantis et entraînerait vraisemblablement soit une hausse du coût du financement, soit une restriction du crédit, ou les deux.  D’ailleurs, les tentatives passées pour faire accepter une super-priorité se sont heurtées à la ferme opposition des bailleurs de fonds comme des entreprises pour ces mêmes raisons et, comme on l’a dit récemment, rien n’indique que cette opposition s’est atténuée(42).

(1)   L.R.C. 1985, ch. B-3, modifiée.

(2)   Lois du Canada, 1991, ch. 46, modifiée.

(3)   Industrie Canada, Direction de la politique des lois commerciales, Les priorités d’origine législative dans les cas d’insolvabilité commerciale, mai 2001, p. 33-34.

(4)   L.R.C. 1985, ch. C-44, modifiée par les Lois du Canada 2001, ch. 14, art. 50.

(5)  L.R.C. 1985, ch. L-2, modifiée, art. 251.18.

(6)  La section qui suit, sauf indication contraire, est tirée de Margaret Smith, La Loi sur la faillite : Mise à jour, Bulletin d’actualité 88-16F, Direction de la recherche parlementaire, Bibliothèque du Parlement, 18 mai 1999.

(7)   Les priorités d’origine législative dans les cas d’insolvabilité commerciale (2001), p. 7.

(8)   Projet de loi C-423 : Loi modifiant la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, première lecture le 29 janvier 2002.

(9)   Les priorités d’origine législative dans les cas d’insolvabilité commerciale (2001), p. 12.

(10)   Kevin Davis et Jacob Ziegel, Évaluation des répercussions économiques d’un nouveau modèle de priorité pour les salariés et les fournisseurs de biens et de services impayés, produit pour la Direction de la politique des lois commerciales d’Industrie Canada, 30 avril 1998 (publiée le 3 août 2001), p. 38-39.

(11)   Les priorités d’origine législative dans les cas d’insolvabilité commerciale (2001), p. 12.

(12)   Ibid., p. 13.

(13)   Ibid., p. 13.

(14)  Ibid.

(15)   Ibid., p. 13-14.

(16)  En 1991, l’Ontario a adopté la Loi de 1991 modifiant la Loi sur les normes d’emploi (Programme de protection des salaires) pour aider les travailleurs à recouvrer le salaire qui leur est dû lorsque leur employeur fait faillite, devient insolvable ou cesse de les payer pour d’autres raisons.  Le Programme permet aux travailleurs non payés de porter plainte auprès de la Direction des normes d’emploi; après établissement du bien-fondé de la plainte, une ordonnance de payer – jusqu’à concurrence de 5 000 $ – est rendue contre l’employeur en défaut.  Si l’employeur ne paie pas et n’appelle pas de l’ordonnance, le demandeur a droit à un remboursement du Programme de protection des salariés.  La Direction des normes d’emploi est alors subrogée aux droits de l’employé de recouvrer le salaire qui lui est dû et elle tente de se faire rembourser par l’employeur la somme qu’elle a versée à l’employé.

(17)   Lois codifiées du Nouveau-Brunswick, ch. E-7.2, art. 77.

(18)    Australie, Minister of Employment, Workplace Relations and Small Business, Ministerial Discussion Paper, The Protection of Employee Entitlements in the Event of Employer Insolvency, août 1999 (ci-après le Document de travail ministériel).

(19)   Ibid., p. 7.

(20)   Ibid., p. 9.

(21)  Ibid.

(22)   Ibid., p. 9.

(23)   Ben Dunstan, Protecting Employee Entitlements in an Insolvency, février 2000.

(24)   Les modalités de fonctionnement du régime sont expliquées sur le site Web du Ministère.

(25)    Parlement de l’Australie, Bibliothèque du Parlement, Current Issues, Corporate Insolvencies and Workers’ Entitlements, mis à jour en octobre 2001, p. 6.

(26)  Ibid., p. 8.

(27)   Australie, Department of Employment and Workplace Relations, General Employee Entitlements and Redundancy Scheme Operational Arrangements.

(28)   La section qui suit est largement tirée de l’annexe B du Document de travail ministériel de l’Australie (1999), p. 15-17.

(29)   Ces licenciements sont généralement dus à la suppression des emplois. 

(30)   Employment Rights Act 1996, Statutes 1996, ch. 18, art. 182-190.

(31)   Aux termes de cette directive de 1980, les États membres doivent protéger les employés dont l’employeur fait faillite en garantissant les salaires et les autres montants auxquels les employés auraient eu droit si leur employeur n’avait pas fait faillite.

(32)    Une indemnité de protection est accordée par un tribunal du travail lorsqu’un employeur a omis d’informer ou de consulter un représentant des employés en ce qui a trait à un licenciement collectif.

(33)   Royaume-Uni, Department of Trade and Industry, Limits on Payments (PL827 Rev 7).

(34)  The Revised Statutes of Saskatchewan, 1978, ch. L-1, par. 56(1.2), modifiée (traduction).

(35)   Codification permanente des lois du Manitoba, ch. E110, art. 100.

(36)   Ronald C.C. Cuming, Meilleure application des règles relatives aux créances salariales en vertu de la législation canadienne sur la faillite et la mise sous séquestre, produit pour la Direction de la politique des lois commerciales d’Industrie Canada, avril 1998 (publié le 3 août 2000).

(37)  Les priorités d’origine législative dans les cas d’insolvabilité commerciale (2001), p. 14.

(38)  Ibid.

(39)  Australie, Document de travail ministériel (1999), p. 25.

(40)   Ibid., p. 26, et 11 USC 507.

(41)   Les priorités d’origine législative dans les cas d’insolvabilité commerciale (2001), p. 10.

(42)   Cuming, Meilleure application des règles relatives aux créances salariales en vertu de la législation canadienne sur la faillite et la mise sous séquestre (1998).