Loi Modifiant La Loi Sur La Concurrence PRB 02-22F

ANNEXE I : « La décision après réexamen du Tribunal de la concurrence dans l’affaire Supérieur propane :
Autres leçons sur la valeur du critère du surplus total »

ANNEXE II : « Critères d’évaluation des gains d’efficience : À vous de choisir »

L’article 96 de la Loi sur la concurrence distingue la législation canadienne sur la concurrence de celle des autres pays. Cet article énonce en effet ce qui suit : « le Tribunal ne rend pas l’ordonnance prévue à l’article 92 dans les cas où il conclut que le fusionnement […] aura vraisemblablement pour effet d’entraîner des gains en efficience, que ces gains surpasseront et neutraliseront les effets de l’empêchement ou de la diminution de la concurrence […] »; l’ordonnance dont il est question ici aurait pour effet de dissoudre ou de restructurer un fusionnement complété ou proposé. Ce critère, qui oblige le Tribunal de la concurrence à soupeser les avantages et coûts sociaux du fusionnement, a été interprété par certains comme étant conforme à ce que l’on a appelé le « critère du surplus total ». Il existe bien sûr d’autres interprétations du critère à utiliser (p. ex. le « critère du surplus du consommateur », le « critère du prix américain », le « critère des coefficients pondérateurs ») et, par conséquent, des facteurs qui devraient être inclus dans l’examen, puisque le Parlement n’a pas prévu de dispositions explicites à ce sujet lorsqu’il a adopté la Loi en 1986.

Cette défense d’un fusionnement fondée sur le fait que les gains en efficience qui en résulteraient dépasseraient les effets nocifs d’une diminution de la concurrence est unique au sein des pays industrialisés, mais l’application de cette disposition législative au cours des 16 dernières années n’a pas été très favorable aux promoteurs de fusionnements. En effet, le Commissaire de la concurrence n’a jamais déterminé que les gains en efficience d’un projet de fusionnement étaient suffisants pour compenser la diminution importante de la concurrence. Au cours de ces 16 années, le Tribunal n’a rendu qu’une seule décision sur les gains en efficience (Supérieur Propane) et formulé deux fois des commentaires à ce sujet (Compagnie pétrolière Impériale et Hillsdown)(1). Quant aux éclaircissements, ils ont été pour le moins déroutants. Ainsi, au moment même ou le Tribunal était parvenu à accepter la façon dont les Lignes directrices pour l’application de la Loi : Fusionnements du Bureau de la concurrence traitaient les gains en efficience en fonction du « critère de surplus total » dans l’affaire Supérieur Propane, le Bureau abandonnait ces lignes directrices. Pour compliquer encore plus les choses, la Cour fédérale intervenait et venait renverser la décision rendue par le Tribunal et élargir l’analyse strictement quantitative du « critère du surplus total » (qui vise à évaluer uniquement l’impact économique global du fusionnement) de manière à inclure les effets de redistribution du fusionnement. Or, la Cour fédérale ne préconisait ni le « critère du surplus du consommateur », ni le « critère du prix américain ».

Cette décision de la Cour a permis au Commissaire, de même qu’au seul juge de première instance dissident dans l’affaire Supérieur Propane, de préconiser l’adoption du « critère du surplus du consommateur » lors du réexamen par le Tribunal. Toutefois, craignant qu’une norme si restrictive rende l’article 96 pratiquement inopérant, la majorité de la formation du Tribunal a choisi de compléter le « critère du surplus total » par un calcul de ce qui est décrit comme les « effets sociaux nocifs » du fusionnement, c’est‑à-dire la richesse qui est redistribuée des consommateurs « pauvres » aux actionnaires des parties au fusionnement. Le Commissaire a depuis porté cette décision en appel.

Tous ces événements ont poussé de nombreux spécialistes du droit de la concurrence à signaler que les gains en efficience résultant d’un fusionnement ne semblent pas compter beaucoup au Canada. Le Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes, qui avait entrepris un examen approfondi du régime canadien sur la concurrence juste avant que la décision ne soit rendue dans l’affaire Supérieur Propane, en était venu à la conclusion qu’il fallait se pencher davantage sur cette question et avait donc recommandé :

Le gouvernement du Canada, dans sa réponse au Comité, refusait de donner suite à cette recommandation en mentionnant les litiges à l’étude par les tribunaux et son intention de commander une étude du traitement des gains en efficience à l’échelle internationale qui serait ensuite soumise au Parlement pour examen.

Le présent document décrit de manière générale les dispositions de la Loi sur la concurrence qui s’appliquent aux fusionnements et surtout le traitement qui est réservé aux gains en efficience. Il décrit et clarifie également la seule disposition de fond du projet de loi C‑249 : Loi modifiant la Loi sur la concurrence et l’impact global que ce projet de loi aurait sur le traitement des gains en efficience lors de l’examen d’un fusionnement. Enfin, ses deux annexes examinent de manière détaillée les questions soulevées dans l’affaire Supérieur Propane, exposent de manière plus complète la situation actuelle relative aux gains en efficience et aux fusionnements, et analysent de manière assez approfondie les autres critères relatifs au bien-être, notamment celui proposé dans le projet de loi C‑249, pour étudier les gains en efficience dans le contexte de l’examen d’un projet de fusionnement.

Il est toujours intéressant d’examiner les interactions entre la concurrence, la politique sur la concurrence et le droit de la concurrence. La concurrence est un moyen et non une fin en soi. La concurrence existe de manière à ce que les entreprises puissent offrir aux consommateurs le meilleur ensemble de produits aux prix les plus avantageux. C’est habituellement un marché libre et ouvert qui fournit aux consommateurs le meilleur rapport qualité-prix, c’est‑à-dire un marché où l’on trouve le moins d’obstacles possible à l’arrivée de nouveaux compétiteurs et au départ d’autres, notamment le moins d’obstacles imposés par le gouvernement et visant à réglementer les produits, les investissements ou le commerce (2). Toutefois, même en l’absence d’obstacles imposés par les gouvernements, il se peut que la libre concurrence ne soit pas suffisante. Des règles juridiques complémentaires sont habituellement requises lorsque des obstacles technologiques empêchent le jeu de la concurrence de s’exercer de manière automatique et immédiate.

On peut affirmer que la Loi sur la concurrence vise trois cibles générales : les complots visant à faire monter les prix; les fusionnements et acquisitions à caractère monopolistique; les politiques d’éviction et les agissements abusifs d’une entreprise dominante visant à nuire aux rivaux de plus petite taille, à les contrôler ou à les évincer. Pour ce qui est des fusionnements, très peu d’entre eux seraient considérés comme anticoncurrentiels. En fait, ils sont souvent décidés pour accroître l’efficience de la production ou pour favoriser l’innovation. C’est pourquoi la grande majorité des fusionnements ne présentent aucune menace ou ne soulèvent aucun problème en vertu de la Loi sur la concurrence. Des analyses préparées par des experts indiquent qu’environ 1,6 p. 100 de tous les fusionnements déclarés publiquement (7,5 p. 100 de ceux qui sont étudiés) survenus entre 1986 et 1994 ont posé un problème en vertu de cette loi (3). En fait, le nombre de problèmes soulevés par les fusionnements a diminué encore davantage dans la deuxième moitié des années 1990. Quand on soustrait les fusionnements où la surveillance a été choisie comme mesure d’exécution par le Commissaire – parce qu’ils n’ont jamais été contestés ou soumis à une nouvelle enquête –, les fusionnements qui ont posé problème selon la Loi depuis son adoption en 1986 ne représentent en moyenne que 2 p. 100 des examens menés par le Bureau.

Les Lignes directrices concernant les fusionnements établies par le Bureau pour l’application de la Loi reconnaissent l’existence de deux grandes catégories de gains en efficience : les gains de productivité et les gains en efficience dynamiques. Les gains de productivité découlent d’économies de ressources réelles qui permettent aux entreprises de produire davantage d’extrants ou des extrants de meilleure qualité avec la même quantité d’intrants. Ces gains en efficience peuvent habituellement être mesurés et corroborés par des données techniques, comptables ou autres. Ils comprennent :

1. les gains en efficience de l’exploitation à l’échelle des produits, de l’usine et de plusieurs usines et les gains en efficience touchant les coûts fixes (4);

2. les économies associées à l’intégration de nouvelles activités au sein de l’entreprise;

3. les économies attribuables au transfert de techniques de production et de savoir‑faire supérieures d’une des parties au fusionnement à l’autre.

Les gains en efficience dynamiques comprennent les gains réalisés par un lancement hâtif de nouveaux produits et services, l’élaboration et l’adoption de procédés de production plus efficaces et l’amélioration de la qualité et de la diversité des produits et des services. Toutefois, étant donné que ces gains en efficience sont difficiles à évaluer (puisqu’ils sont fondés sur des hypothèses visant le futur), le poids qui leur sera accordé sera faible et généralement de nature qualitative.

La Loi sur la concurrence prévoit l’examen en droit civil des fusionnements (art. 91 à 97) par le Tribunal de la concurrence. Lorsque le Commissaire de la concurrence le lui demande, le Tribunal peut rendre une ordonnance d’interdiction ou de dessaisissement à l’égard d’un fusionnement parce qu’on juge qu’il « empêche ou diminue sensiblement la concurrence »; le Tribunal peut aussi modifier ou refuser de rendre une telle ordonnance.

En général, le fusionnement sera jugé susceptible d’« empêche[r] ou [de] diminue[r] sensiblement la concurrence » lorsque les parties seront vraisemblablement davantage en mesure d’exercer pendant deux ans au moins une puissance commerciale nettement supérieure sur une part substantielle du marché. La puissance commerciale peut s’exercer de façon unilatérale ou interdépendante avec d’autres concurrents, et il existe un processus d’examen bien établi pour déterminer si cette puissance existe et peut s’exercer. Ce processus sera examiné ici comme s’il était divisé en deux parties : 1) l’analyse de l’ensemble du fusionnement avant l’examen des gains en efficience (art. 91 à 95), qu’on peut appeler, pour plus de commodité, le critère de la diminution sensible de la concurrence; et 2) l’examen des gains en efficience (art. 96). Cette approche se justifie par le fait qu’avant qu’une analyse des gains en efficience relatifs au fusionnement ne soit entreprise, on doit avoir jugé que le fusionnement ne satisfait pas au critère de l’article 93 et qu’il aura donc vraisemblablement pour effet d’« empêche[r] ou [de] diminue[r] sensiblement la concurrence » sur un marché. Au contraire, si le fusionnement satisfait au critère de l’article 93, la défense fondée sur les gains en efficience n’est pas nécessaire (comme dans l’affaire Hillsdown).

L’article 97 ne traite pas de l’analyse des fusionnements en tant que telle, mais limite l’application de l’article 92 à une période de trois ans après qu’un fusionnement a été en substance complété.

L’article 91 de la Loi sur la concurrence définit le « fusionnement » comme l’acquisition ou l’établissement, directement ou indirectement, du contrôle sur la totalité ou quelque partie d’une entreprise ou encore d’un intérêt relativement important dans la totalité ou quelque partie d’une entreprise. Le cœur de cette disposition est l’interprétation de l’expression « intérêt relativement important », qui est censée s’appliquer lorsqu’une personne acquiert l’entreprise d’une autre personne ou établit la capacité d’influencer concrètement son comportement économique (c.‑à‑d. bloquer les résolutions des administrateurs ou prendre des décisions administratives en matière d’établissement des prix, d’achat, de distribution, de commercialisation ou d’investissement). En général, la détention directe ou indirecte de moins de 10 p. 100 des actions avec droit de vote n’est pas considérée comme un intérêt relativement important. Toutefois, un intérêt relativement important peut être acquis ou établi en vertu de conventions des actionnaires, de contrats de gestion et d’autres accords contractuels mettant en cause des entités constituées ou non en sociétés.

L’article 92 autorise le Tribunal, à la suite d’une demande du Commissaire et après avoir conclu qu’un fusionnement réalisé ou proposé aura vraisemblablement pour effet d’« empêche[r] ou [de] diminue[r] sensiblement la concurrence » dans un marché (à la lumière des articles 93 à 96), à dissoudre le fusionnement complété, à aliéner les éléments d’actif et les actions de l’entité fusionnée, ou à interdire la réalisation du fusionnement proposé en tout ou en partie. L’article 92 interdit également au Tribunal de conclure qu’un fusionnement est susceptible d’« empêche[r] ou [de] diminue[r] sensiblement la concurrence » dans un marché en raison seulement de la concentration ou de la part du marché.

L’article 93 énumère un certain nombre de facteurs à prendre en considération pour déterminer s’il est vraisemblable qu’un fusionnement réalisé ou proposé « empêche ou diminue sensiblement la concurrence » dans un marché. Ces facteurs comprennent : a) l’ampleur de la concurrence étrangère; b) les chances de déconfiture de l’entreprise ou d’une partie de l’entreprise au fusionnement réalisé ou proposé; c) l’existence de substituts acceptables; d) les entraves à l’accès à un marché, qu’il s’agisse d’avantages absolus sur le plan des frais, de coûts irrécupérables, de barrières tarifaires et non tarifaires au commerce international, de barrières au commerce interprovincial, ou de la réglementation de cet accès; e) le maintien d’une concurrence réelle, y compris le temps qu’il faudrait à un concurrent potentiel pour devenir efficace; f) la disparition d’un concurrent dynamique et efficace; g) la nature et l’étendue des changements et de l’innovation dans le marché visé; h) tout autre facteur pertinent qui serait touché par le fusionnement réalisé ou proposé.

Un examen préliminaire précède habituellement l’analyse prévue par l’article 93 : le Commissaire calcule et analyse la part de marché et les seuils de concentration pour déterminer les marchés peu susceptibles d’être anticoncurrentiels. Les marchés qui ne dépassent pas les seuils requis sont éliminés. Le seuil de l’exercice unilatéral de la puissance commerciale est fixé à 35 p. 100 de la part de marché pro forma que détiennent les parties après le fusionnement (chiffre d’affaires ou capacité de production). Le seuil de l’exercice interdépendant de la puissance commerciale comprend une part de marché de 65 p. 100 détenue par les quatre plus grandes entreprises sur le marché après le fusionnement et une part de marché de 10 p. 100 détenue par l’une ou l’autre des parties au fusionnement.

Les articles 94 et 95 prévoient des exceptions à l’ordonnance rendue en vertu de l’article 92. L’article 94 traite d’un fusionnement réalisé ou proposé aux termes de la Loi sur les banques, de la Loi sur les sociétés d’assurances ou de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt. L’article 95 traite pour sa part des entreprises à risques partagés dont la formation est proposée autrement que par l’intermédiaire d’une personne morale, dans le but d’entreprendre un projet spécifique ou un programme de recherche et développement.

L’article 96 de la Loi sur la concurrence distingue celle‑ci des lois des autres pays en cette matière. Cet article dispose que « [l]e Tribunal ne rend pas l’ordonnance prévue à l’article 92 dans les cas où il conclut que le fusionnement […] aura vraisemblablement pour effet d’entraîner des gains en efficience, que ces gains surpasseront et neutraliseront les effets de l’empêchement ou de la diminution de la concurrence […] qui résulteront vraisemblablement du fusionnement […] »; l’ordonnance dont il est ici question permettrait de dissoudre ou de restructurer un fusionnement réalisé ou proposé. Certains, et notamment les auteurs des lignes directrices sur les fusionnements du Bureau de la concurrence, ont baptisé ce critère, qui soupèse deux facteurs économiques opposés, le « critère du surplus total ».

La Loi définit également les « gains en efficience » : ce sont ceux qui « ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l’ordonnance était rendue », c’est-à-dire que ces gains en efficience doivent être attribuables de manière précise au fusionnement. Il s’ensuit que si les gains en efficience pouvaient être réalisés d’une manière qui nuise moins à la concurrence que ne le ferait le fusionnement, ils ne seraient pas attribués au fusionnement. Ce serait le cas, par exemple, des gains en efficience qui peuvent se produire par suite de la croissance interne ou d’une rationalisation unilatérale. En revanche, il peut exister des moyens coopératifs de réaliser les gains en efficience, comme la coentreprise ou le fusionnement restructuré, qui auraient moins d’effets anticoncurrentiels. Enfin, les gains en efficience doivent être réels et non seulement pécuniaires; ainsi, le fusionnement doit entraîner de réelles économies de ressources et ne pas découler d’un pouvoir de négociation ou d’achat accru qui a essentiellement un effet de redistribution entre les membres de la société.

Dans les faits, l’article 96 prévoit une exception à l’article 92, c’est-à-dire qu’il introduit la notion d’un compromis entre les pertes sociales attribuées à l’empêchement ou à la diminution de la concurrence, et les avantages sociaux relatifs aux économies résultant d’un fusionnement. Quand les avantages dépassent les pertes, la société sort gagnante et le fusionnement est autorisé. L’examen des gains en efficience devient pertinent seulement une fois qu’on a établi qu’il y a eu diminution sensible de la concurrence; autrement, un projet de fusionnement qui respecte les critères établis à l’article 93 n’a pas à tenir compte de ces gains en efficience. Enfin, c’est aux parties au fusionnement qu’il incombe d’établir que le fusionnement entraînera des gains en efficience.

Le projet de loi C‑249 modifie la Loi sur la concurrence afin de préciser les pouvoirs du Tribunal de la concurrence de rendre ou non une ordonnance dans le cas d’un fusionnement si des gains en efficience sont prévus ou si une position dominante dans un marché est créée ou renforcée. Le projet de loi est composé d’une disposition qui modifie l’article 96 de la Loi par l’adjonction de deux paragraphes à la suite du paragraphe 96(3). Voici ces deux paragraphes :

Le projet de loi propose donc deux autres conditions à prendre en compte lors de l’étude du fusionnement prévue au paragraphe 96(1). Si ces conditions sont ajoutées à la Loi, les gains en efficience résultant du fusionnement deviendront dès lors moins importants. De plus, certains des gains en efficience dont on tient compte actuellement pourraient devenir inutiles avec les modifications prévues au projet de loi C‑249. Sans autres précisions, l’adoption de ces deux conditions supplémentaires fera qu’il sera encore plus difficile de satisfaire au critère de l’article 96 et réduira donc les chances qu’un fusionnement survive à un examen, et ce, bien que le fardeau de la preuve semble être imposé principalement au Commissaire dans les deux cas.

Le premier des deux paragraphes proposés dans le projet de loi exige que l’entité fusionnée transmette au moins 50 p. 100 de ses gains en efficience attribuables au fusionnement aux consommateurs avant qu’on considère que ces gains puissent « neutraliser les effets de l’empêchement ou de la diminution de la concurrence ». En fait, on ne pourra invoquer des gains en efficience conformément au paragraphe 96(1) que si plus de 50 p. 100 de ces gains sont transmis aux consommateurs. Ce paragraphe exige en outre que ce transfert des gains en efficience aux consommateurs prenne la forme d’une diminution de prix, ce qui élimine les autres moyens (rabais, coupons, meilleurs produits et services offerts aux mêmes prix).

On présume que le projet de loi C‑249 prévoit que les prix repères à utiliser pour l’application de ce critère sont ceux de l’entité fusionnée qui devraient exister si les gains en efficience ne sont pas transmis aux consommateurs plutôt que les prix existants, mais des éclaircissements seraient utiles. Dans l’affaire Supérieur Propane, on a soutenu que les prix après fusionnement étaient fondés en partie sur la réalisation des gains en efficience qui permettraient de réduire les coûts unitaires variables et sur la mesure dans laquelle ils seraient transmis aux consommateurs (en tenant compte de l’élasticité de la demande). On peut présumer que le Tribunal a également été en mesure (par les plaidoiries des parties contestant le fusionnement) de déterminer les prix après fusionnement si les gains en efficience n’étaient pas transmis aux consommateurs. Cette étape est cruciale pour qu’il soit techniquement possible d’appliquer le critère proposé dans le projet de loi C‑249. Autrement, si le tribunal n’est pas en mesure de se servir comme prix repères des prix après fusionnement si les gains en efficience ne sont pas transmis aux consommateurs, on ne sait pas trop comment le critère proposé dans le projet de loi C‑249 pourrait être appliqué.

Dans l’affaire Supérieur Propane, le Tribunal a accepté une période de 10 ans pour la réalisation des gains en efficience attribuables au fusionnement; on peut donc présumer que cette période de 10 ans satisfait l’exigence « dans le délai raisonnable » même si la hausse des prix attendue en raison de l’exercice d’une puissance commerciale accrue s’est amorcée presque immédiatement après l’achèvement du fusionnement.

Le deuxième paragraphe proposé dans le projet de loi C‑249 annule l’effet de l’ensemble de l’article 96 (y compris le nouveau paragraphe 96(4) proposé dans ce même projet de loi) dans les cas où le fusionnement entraînerait vraisemblablement la création ou le renforcement d’une position dominante sur un marché. Le projet de loi ne définit pas l’expression « position dominante dans un marché », ce qui obligerait les tribunaux à l’interpréter.

Le projet de loi C‑249, comme le Commissaire et la Cour fédérale, établit que le « critère du surplus total », tel qu’énoncé dans les lignes directrices sur les fusionnements du Bureau et dans la décision originale rendue par le Tribunal dans l’affaire Supérieur Propane, ne constitue pas un critère suffisant pour déterminer qu’un fusionnement qui « empêche ou diminue sensiblement la concurrence » est « dans l’intérêt public ». Il semble également que le projet de loi implique un jugement similaire à l’égard du réexamen de la décision du Tribunal dans l’affaire Supérieur Propane, qui a permis d’ajouter un critère de redistribution sociale – limité à ceux qui sont considérés comme des consommateurs finaux « pauvres » d’un « bien de première nécessité » – au « critère du surplus total ». Pourtant, de nombreux spécialistes sont d’un avis opposé. Ils soutiennent qu’une application convenable du « critère du surplus total » constitue un moyen suffisant pour déterminer si un fusionnement se révèle dans « l’intérêt public » (voir l’annexe I). De plus, si le Bureau ne s’était pas trompé dans le calcul de la « perte sèche » (voir l’annexe I) attribuable au fusionnement de Supérieur Propane Inc. avec ICG Propane Inc., il est probable que le Tribunal aurait ordonné la dissolution du fusionnement. Ces observateurs soutiennent en outre que le dernier critère favori du Commissaire, le « critère du surplus du consommateur » est beaucoup trop restrictif, comme le laissait entendre le Tribunal dans ses deux décisions concernant Supérieur Propane (voir les annexes I et II).

Les efficiences : Une question brûlante

Le traitement des efficiences dans le contexte des fusions et par extension dans la politique de la concurrence en général fait l’objet d’une grande attention. La loi canadienne sur les fusions de 1986, date de la période où l’école de « Chicago » dominait la pensée économique et prend donc une position marquée sur les efficiences. Une fusion réduisant la concurrence peut être autorisée si cette perte est compensée par des gains d’efficience. Les instructions sur les fusions émises par le Bureau en 1991 ont suivi la tradition de l’école de Chicago et interprété cet équilibrage selon les termes de la norme indulgente de « l’excédent total ». Si les gains de productivité excèdent la « perte de poids mort » générée par la baisse du rendement en raison de la position dominante sur le marché, rendant ainsi les ressources disponibles pour d’autres objectifs, la fusion est alors autorisée.

Les éléments de la transaction concernant l’entreprise Supérieur Propane en 1998 ont fortement mis en cause cette position. La fusion (un quasi monopole) aurait produit une perte de poids mort et d’autres inefficiences s’élevant à un montant total de CAD 6 millions, mais elle aurait permis aux entreprises associées d’économiser environ CAD 30 millions. Parallèlement, la position dominante sur le marché aurait conduit à une augmentation des prix à la consommation des bouteilles de gaz, qui sont vendues en majorité à des ruraux disposant de plus faibles revenus et aux petites entreprises, correspondant à CAD 40 millions, soit une augmentation d’environ 10 %. Le Bureau a contesté la fusion et, ce faisant, n’a pas suivi ses propres directives. Le Tribunal s’est penché uniquement sur les pertes de poids mort et a confirmé l’acquisition, car ces pertes étaient compensées par les bénéfices générés. La Cour d’appel fédérale a exprimé son désaccord, stipulant que le Tribunal avait limité à tort l’équilibrage des effets et des efficiences. La Cour a chargé le Tribunal d’étudier si d’autres effets anticoncurrentiels, comme les transferts de richesses des consommateurs aux producteurs ou les incidences sur les petites entreprises, devaient être comparés aux gains d’efficience déclarés. En notant que la première loi sur la concurrence se justifiait comme une mesure de protection des consommateurs, les juges montraient qu’ils n’étaient pas convaincus de devoir autoriser une transaction qui augmenterait sensiblement les prix à la consommation. Ils étaient dubitatifs quant à la référence de « protection des consommateurs » d’une règle de décision qui approuvait l’augmentation des prix pour ces consommateurs qui étaient le moins à même de l’éviter en se tournant vers d’autres produits.

Le Tribunal a rouvert cette affaire après le rejet de l’appel en Cour suprême des parties fusionnantes. En tout cas, le principe général a changé pour l’avenir. Le Commissaire a annoncé en mai 2001 que sa vision de l’équilibre légal des efficiences tiendrait compte de facteurs autres que les pertes nettes dans l’excédent total et des gains d’efficience.

Source : OCDE, Examens de l’OCDE de la réforme de la réglementation : Canada, Rester à la fine pointe du progrès grâce à l’innovation, 2002, encadré 9, p. 89.

Le « critère du surplus total » se différencie de tous les autres critères pertinents relatifs au bien-être social – notamment le « critère du surplus du consommateur » et celui est qui est inclus dans le projet de loi C‑249 – avant tout par ses fondements théoriques. Le « critère du surplus total » ne soupèse que les avantages sociaux (comme les gains en efficience) et les coûts sociaux (comme la perte sèche) du fusionnement. Ceux qui utilisent ce critère du bien-être reconnaissent que la hausse des prix attribuable à la capacité d’exercer une puissance commerciale entraîne une redistribution de la richesse des consommateurs aux actionnaires de l’entité fusionnée, mais ils considèrent que ce transfert revêt un caractère neutre et qu’il n’entre pas dans le calcul social. Par conséquent, cette analyse établit dans les faits « qu’un dollar dans les mains des actionnaires de l’entité fusionnée a une valeur égale à un dollar dans les mains des consommateurs », même si ceux qui utilisent ce critère croient rarement que cette affirmation est vraie. Ceux qui préconisent le recours au « critère du surplus total » reconnaissent que ce critère constitue simplement une façon de déterminer et d’améliorer l’efficacité économique; en lui-même, ce critère de bien-être n’améliore aucunement l’équité sociale. Toutefois, ils justifient le recours à ce critère plutôt qu’à d’autres par des motifs sociaux, soutenant que la Loi sur la concurrence constitue un outil de redistribution sociale très grossier et que le gouvernement dispose d’autres moyens plus efficaces pour corriger les inégalités sociales, par exemple les taxes et impôts progressifs, le traitement spécial par la voie d’exemptions fiscales, les subventions, l’aide sociale, etc.

Par contre, le paragraphe 96(4) proposé dans le projet de loi C‑249 – tout comme le « critère du surplus du consommateur » – s’appuie sur l’idée selon laquelle « un dollar dans les mains des consommateurs vaut davantage qu’un dollar dans les mains des actionnaires de l’entité fusionnée », ce qu’on peut déduire du fait que le projet de loi n’accepte pas la version actuelle de l’article 96, qui exige uniquement que les avantages sociaux dépassent les coûts sociaux du fusionnement, et ce, selon le seul « critère du surplus total ». Le projet de loi accepte toutefois le maintien de l’article 96 selon son interprétation actuelle, pourvu que plus de 50 p. 100 des gains en efficience tirés du fusionnement soient transmis aux consommateurs sous forme de diminution des prix. Dans les faits, cette nouvelle condition ne change rien aux données sur les coûts‑avantages sociaux globaux, mais prescrit plutôt une distribution sociale des gains en efficience dont il faut tenir compte dans l’examen des coûts‑avantages sociaux. Par conséquent, pour déterminer ce qui est « dans l’intérêt public », il faut établir non seulement si le fusionnement créera de la richesse, mais également combien et à qui cette richesse sera attribuée. Une question reste sans réponse : pourquoi plus de 50 p. 100 et non 40 p. 100, 60 p. 100, etc.?

Sur le plan de l’efficience et de l’équité, la comparaison des façons d’interpréter la Loi qui ont précédé et suivi l’affaire Supérieur Propane avec celle du « critère du surplus du consommateur » et celle découlant du projet de loi C‑249 fait ressortir plusieurs points intéressants. À moins d’erreur dans son application, le « critère du surplus total » intégré au processus d’examen des fusionnements (art. 91 à 97) autoriserait tous les fusionnements qui augmenteraient vraisemblablement l’efficience économique et le bien-être social, même s’ils empêchaient ou réduisaient sensiblement la concurrence. Ceux qui n’amélioreraient pas le bien-être social seraient rejetés. Ce critère de bien-être ne corrige aucun problème d’équité (sauf par coïncidence) qui pourrait surgir et serait donc situé relativement près du « pôle efficience » sur un hypothétique axe efficience-équité.

Le « critère du surplus total » modifié présenté lors du réexamen de l’affaire Supérieur Propane autoriserait tous les fusionnements qui auraient vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, mais qui amélioreraient l’efficience économique et le bien-être social, compte tenu des effets sociaux néfastes sur les consommateurs jugés « pauvres » (dernier quintile des revenus gagnés) et les produits jugés « de première nécessité ». Étant donné que ces effets sociaux néfastes peuvent être déterminés, ce critère modifié se situerait vers le milieu de l’axe hypothétique entre efficience et équité.

L’application du « critère du surplus du consommateur », comme le préconise le Commissaire, ou encore des conditions établies dans le projet de loi C‑249, autoriserait très peu de fusionnements qui auraient vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, même s’ils amélioraient l’efficience économique et le bien-être social (voir l’annexe II). Ces critères de bien-être sont fortement axés sur l’équité et ils seraient donc situés relativement près du « pôle équité » de l’axe hypothétique efficience-équité.

Il faut également étudier deux questions connexes pour pouvoir porter un jugement critique sur le projet de loi C‑249. Premièrement, il convient de déterminer ce qui est préférable : que l’outil dont le gouvernement dispose en matière de lutte antitrust – la Loi sur la concurrence –traite avant tout des questions d’efficience et écarte certaines des questions d’équité et que d’autres politiques gouvernementales comme les taxes et impôts progressifs, le traitement spécial par la voie d’exemptions fiscales, les subventions, l’aide sociale, etc., règlent les questions d’équité sociale plus pressantes, ou que le gouvernement se dote d’un nouvel outil antitrust qui intégrerait de manière plus explicite les considérations liées à l’efficience et à l’équité, afin de pouvoir établir un équilibre social par l’entremise de la Loi sur la concurrence tout en continuant à utiliser les autres outils d’équité sociale mentionnés plus haut, même au prix d’une certaine redondance. Deuxièmement – et il s’agit là d’une question liée de très près à la première – serait-il possible ou souhaitable de corriger l’imprécision de la Loi sur la concurrence de manière à disposer d’un outil qui traite des questions d’efficience et d’équité avec la précision d’un scalpel?

Au-delà de ces questions de principe, le paragraphe 96(4) établit un certain nombre d’obstacles pratiques à l’examen des fusionnements qui auront vraisemblablement pour effet d’« empêche[r] ou [de] diminue[r] sensiblement la concurrence ». Ainsi, il restreindrait les gains en efficience dont on pourrait tenir compte pour l’application de l’article 96 à ceux qui seront vraisemblablement transmis aux consommateurs sous la forme d’une diminution de prix dans un délai raisonnable. Si cela signifie que les prix doivent être inférieurs aux prix attendus à la suite du fusionnement s’il n’y a pas de gains en efficience, cette condition restreindra alors sérieusement l’application de l’article 96. Si cela signifie que les prix existants doivent diminuer après le fusionnement en proportion de ces gains en efficience, cette condition aura alors probablement pour conséquence d’annuler l’effet de l’article 96.

Le paragraphe 96(4) semble également restreindre les gains en efficience dont on peut tenir compte pour l’application de l’article 96 à ceux qui ont une incidence sur les coûts unitaires variables (marginaux). Comme le Tribunal n’a pas fourni une interprétation judiciaire suffisante des types de coûts qui sont variables et de ceux qui ne le sont pas dans les rares affaires traitant de l’établissement d’un prix abusif examinées jusqu’à maintenant, l’application du paragraphe 96(4) serait très problématique. L’incertitude entourant les dispositions sur l’établissement d’un prix abusif (al. 50(1)b) et c)) se communiquerait vite à l’examen des fusionnements et pourrait bloquer l’application des dispositions sur les fusionnements dans les cas limites et plus controversés. De plus, les auteurs d’un fusionnement qui permet de réaliser des gains en efficience grâce à des économies de coûts fixes ne pourraient invoquer une défense fondée sur les gains en efficience en vertu de l’article 96. Ces économies représentent habituellement des bénéfices inattendus qui n’ont pas d’influence sur les décisions relatives aux prix et bénéficient donc principalement aux parties au fusionnement. Par conséquent, le paragraphe 96(4) proposé éliminerait les gains en efficience qui entraînent des économies de densité et les gains en efficience qui entraînent une rationalisation de l’industrie, par exemple l’élimination des frais de lancement ou de conversion. Toutefois, une fois que les effets anticoncurrentiels de l’accroissement de la puissance commerciale ont été établis en vertu de l’article 93, il n’y a aucune raison économique d’offrir une défense fondée sur les gains en efficience qui se base sur le type efficience.

Le paragraphe 96(5) annulerait l’effet de l’ensemble de l’article 96 – y compris le paragraphe 96(4) que le projet de loi C‑249 propose d’ajouter – dans les cas où le fusionnement risquerait d’entraîner la création ou le renforcement d’une position dominante sur un marché. Cette condition supplémentaire implique que l’acquisition ou le renforcement d’une position « dominante » dans un marché au-delà du fait de pouvoir exercer une puissance commerciale revêt un caractère essentiellement anticoncurrentiel et doit donc être assujetti à une disposition extraordinaire de la Loi. Le Commissaire a invoqué un argument similaire concernant la position commerciale dominante de Supérieur Propane sans avoir recours à une disposition spéciale de la Loi – l’argument invoqué était celui d’un « fusionnement monopolistique » – mais cet argument a été rejeté par le Tribunal.

Selon les préceptes économiques généralement admis, la création ou le renforcement d’une position dominante dans un marché ne constitue qu’une autre façon de décrire la puissance commerciale Or, l’article 93 vise justement à déterminer les effets anticoncurrentiels de l’accroissement de la puissance commerciale. Certains facteurs énumérés à l’article 93 sont plus importants que d’autres dans certaines circonstances et moins que d’autres dans d’autres circonstances, mais c’est leur impact sur la puissance commerciale qui importe et non le fait qu’une entreprise soit « dominante » ou non sur un marché. Une fois que les effets anticoncurrentiels d’une augmentation de la puissance commerciale ont été établis en application de l’article 93, aucune raison économique ne justifie que la défense fondée sur les gains en efficience soit possible dans certains cas et non dans d’autres.

La définition pratique de l’expression « position dominante dans un marché » constitue une autre question à examiner. Le seuil de « zone sûre » fixé à une part de marché de 35 p. 100 qui est actuellement utilisé dans les lignes directrices sur les fusionnements du Bureau de la concurrence afin de déterminer les possibilités d’acquisition d’une « puissance commerciale » constituerait-il le critère distinctif approprié? Ou conviendrait-il davantage d’avoir recours à la définition de la « dominance » qui est utilisée dans la disposition relative à l’abus de position dominante (art. 79)? Dans l’affaire Laidlaw,le Tribunal a statué qu’on ne peut présumer qu’il y a position dominante quand l’entreprise détient moins de 50 p. 100 (5) des parts du marché. Comme il est clair qu’un seuil de 35 p. 100 serait considéré à l’article 93, cette définition serait redondante et annulerait l’effet de l’article 96 dans tous les cas où on juge que le fusionnement ne respecte pas des exigences de l’article 93.

Malgré toutes ces critiques qui sont formulées à l’égard des dispositions de fond du projet de loi C‑249, il vaudrait la peine de reformuler les modifications proposées dans le projet de loi de manière à atteindre les mêmes objectifs en ne les reliant plus au critère établi au paragraphe 96(1). Ce paragraphe établit un seul critère pour un fusionnement qui vraisemblablement « empêche[ra] ou diminue[ra] sensiblement la concurrence », et les paragraphes 96(2) et 96(3) limitent les gains en efficience dont on peut tenir compte pour appliquer ce critère. Plutôt que de considérer les deux paragraphes du projet de loi C‑249 comme d’autres facteurs limitatifs – ce qui signifie que le critère énoncé au paragraphe 96(1) devrait tenir compte des facteurs mentionnés dans les paragraphes 96(2) à (5) –, on pourrait les intégrer directement à l’actuel paragraphe 96(1). Ainsi, ce paragraphe porterait sur trois conditions qui doivent être remplies pour qu’un fusionnement soit jugé « dans l’intérêt public » et énumérerait ces trois conditions (la condition actuelle et les deux proposées dans le projet de loi C‑249), dans les alinéas 96(1)a), b)et c). Les paragraphes 96(2) et (3) seraient ensuite modifiés afin de limiter les gains en efficience qui peuvent être invoqués pour l’application de ces trois critères.

LA DÉCISION APRÈS RÉEXAMEN DU TRIBUNAL DE LA CONCURRENCE
DANS L’AFFAIRE SUPÉRIEUR PROPANE :
AUTRES LEÇONS SUR LA VALEUR DU CRITÈRE DU SURPLUS TOTAL

Comme il est question ailleurs (1) des faits de l’affaire Supérieur propane, cet article traitera exclusivement du débat sur l’analyse comparative des gains d’efficience qu’a soulevé la décision rendue après réexamen par le Tribunal de la concurrence (2). Bien que de nombreuses raisons sous-tendent sans doute la décision prise par le commissaire d’abandonner le critère du surplus total tel qu’il est énoncé dans les Lignes directrices pour l’application de la Loi : Fusionnements lorsqu’il a présenté ses arguments au Tribunal au cours de l’audition initiale, la décision rendue après réexamen fait ressortir les conséquences regrettables de la décision du commissaire. En fait, le Tribunal souligne que si, au cours de l’audition initiale, le commissaire avait dûment produit les éléments de preuve requis pour l’application du critère du surplus total, le Tribunal aurait rendu une décision différente concernant le fusionnement. Or, en conséquence de l’argumentation en faveur de l’application de la méthode des coefficients pondérateurs plutôt que du critère du surplus total durant l’audition initiale, de la décision rendue par la Cour d’appel fédérale et de l’argumentation du commissaire en faveur de l’application du critère du surplus du consommateur au cours du réexamen par le Tribunal, il nous reste maintenant un critère qui, à toutes fins utiles, « répare ce qui n’était pas cassé ». Le fardeau de la preuve pour le commissaire que suppose l’application de la méthode des coefficients pondérateurs semble effectivement beaucoup plus lourd qu’il ne le serait dans le cas de l’application appropriée du critère du surplus total.

Comme le surplus total est un critère dont l’application est généralement mal comprise, il serait utile de l’examiner brièvement. Du point de vue économique, l’application du critère du surplus total signifie qu’un fusionnement ne sera pas contesté s’il a, ou pourrait vraisemblablement avoir, pour effet d’accroître la somme du surplus du producteur et du surplus du consommateur. Lorsqu’un fusionnement est anticoncurrentiel, il en résulte une hausse des prix qui occasionne à la fois une redistribution depuis les consommateurs vers les producteurs et une mauvaise affectation des ressources. Le critère du surplus total suppose qu’il ne faut pas pondérer le transfert depuis les consommateurs vers les producteurs, cette redistribution devant plutôt être considérée comme neutre (3).

L’application du critère du surplus total repose sur de solides principes économiques. Les économistes soutiennent généralement que le transfert de la richesse résultant d’un fusionnement doit être considéré comme neutre parce qu’il est difficile d’attribuer a priori des coefficients pondérateurs à des effets, en fonction du mérite. En revanche, suivant un critère axé sur les consommateurs, comme celui du surplus du consommateur, les consommateurs méritent plus que les actionnaires de bénéficier du transfert de la richesse. Cela ne signifie pas qu’il ne soit pas possible, en théorie, d’attribuer des coefficients pondérateurs aux effets sur les consommateurs et sur les producteurs, comme le suppose la méthode des coefficients pondérateurs.

Il existe deux idées fausses très répandues au sujet du critère du surplus total : 1) les fusionnements dans des industries caractérisées par une demande inélastique entraînent nécessairement de faibles pertes sèches; 2) les économies sur le plan des coûts, même minimes, sont presque toujours jugées suffisantes pour compenser les pertes sèches, ce qui ne tient pas compte de la possibilité de l’existence d’une puissance commerciale avant le fusionnement. Ces deux idées fausses ont été dissipées par le Tribunal dans la décision qu’il a rendue après réexamen (4). En outre, il est précisé dans les Lignes directrices pour l’application de la Loi : Fusionnements que :

En ce qui concerne la première idée fausse, l’ampleur de la perte sèche résultant de l’exercice d’une puissance commerciale dépend de la variation en pourcentage du prix, de la variation de la quantité et de l’élasticité de la demande. Plus la demande est inélastique, plus la hausse prévue des prix sera forte après le fusionnement. Dans son opinion concordante, M. Lawrence Schwartz reprend la preuve fournie par le professeur Ward, un des témoins experts en économie du commissaire, pour illustrer la relation. Voici le tableau figurant au paragraphe 396 de la décision après réexamen.

La lecture des colonnes de ce tableau, de droite à gauche, montre clairement que, à mesure que s’accroît l’inélasticité de la demande, la hausse prévue des prix après le fusionnement devient plus forte et que la perte sèche augmente aussi. Par conséquent, il n’est pas vrai que l’inélasticité de la demande suppose nécessairement une faible perte sèche. Dans l’affaire Supérieur propane, l’inverse se produit : plus la demande est inélastique, plus la perte sèche est grande, vu la plus forte hausse prévue des prix après le fusionnement.

La seconde idée fausse qu’a dissipée le Tribunal dans sa décision après réexamen a trait à l’existence préalable d’une puissance commerciale. Lorsqu’il ne s’exerce pas de concurrence sur un marché avant un fusionnement, un fusionnement qui fait croître la puissance commerciale fait aussi croître la perte sèche préalable au fusionnement d’un montant bien plus élevé que celui correspondant au triangle. Le phénomène est illustré par le diagramme suivant, qui est tiré d’un article de Mathewson et Winter, paru dans le numéro de l’automne 2002 de la publication Canadian Competition Record(6).

La perte sèche préalable au fusionnement correspond à la surface Perte sèche¹. La perte sèche résultant du fusionnement est égale à la surface de la partie ombrée plus celle de la Perte sèche¹. Par conséquent, la variation de la perte sèche résultant du fusionnement est représentée par la partie ombrée. Dans l’affaire Supérieur propane, le témoin expert du commissaire, le professeur Ward, a estimé que la perte sèche résultant du fusionnement se limitait à la surface désignée « Perte sèche de Ward ». La question du rectangle situé sous le triangle « Perte sèche de Ward » a été traitée uniquement dans l’argumentation finale, comme l’a signalé le Tribunal aux paragraphes 165 à 167 de la décision qu’il a rendue.

Bien que le Tribunal n’ait pas tenu compte de la preuve présentée dans l’argumentation finale, Mathewson et Winter ont utilisé la preuve retenue par le Tribunal lors de l’audition initiale, pour mesurer la surface « Perte sèche manquante ». Dans leurs calculs, les variables clés utilisées étaient une élasticité de la demande de l’entreprise de –3,0, qui a été retenue par le Tribunal, ce qui suppose un prix supérieur de 50 p. 100 au coût marginal, compte tenu des prix en vigueur avant le fusionnement, ainsi qu’une élasticité de la demande du marché de –1,5, retenue par le Tribunal dans sa décision initiale. D’après ces calculs, la véritable perte sèche résultant du fusionnement est de 25,5 millions de dollars et non pas de 3,0 millions de dollars suivant l’estimation du professeur Ward. Comme le Tribunal a retenu une diminution des coûts totalisant 29 millions de dollars, le fait de ne pas avoir tenu compte de la puissance commerciale exercée avant le fusionnement dans l’estimation de la perte sèche est clairement une grave erreur. Dans la décision rendue après réexamen, le Tribunal a affirmé ce qui suit, au paragraphe 169 :

Comme le critère du surplus total, mal compris, n’a pas été appliqué correctement lors de l’audition initiale dans l’affaire Supérieur propane, une autre méthode – celle des coefficients pondérateurs – a été préconisée par le commissaire, puis abandonnée en faveur du critère du surplus du consommateur durant l’audition pour réexamen. Ayant conclu que l’application du critère du surplus du consommateur annulait l’effet de l’article 96 ou le rendait inopérant, le Tribunal a adopté la méthode des coefficients pondérateurs, comme le lui avait ordonné la Cour d’appel.

La méthode des coefficients pondérateurs, telle qu’elle a été appliquée par le Tribunal dans l’affaire Supérieur propane, a consisté à attribuer un coefficient de un aux gains de l’ensemble des producteurs résultant du fusionnement et à calculer la valeur du coefficient « w » attribué à l’ensemble des consommateurs, tel que le surplus pondéré soit de zéro (où le transfert est celui qui s’opère des consommateurs vers les producteurs), c’est‑à‑dire :

Suivant les éléments de preuve soumis dans l’affaire Supérieur propane, le Tribunal a estimé à l’aide des chiffres que w avait une valeur de 1,6, ce qui signifie que pour autoriser le fusionnement, le Tribunal devait être amené à conclure que le coefficient rendant fidèlement compte de la perte des consommateurs dépassait d’au moins 60 p. 100 le coefficient attribué aux gains des actionnaires. (Lorsque la valeur de la puissance commerciale exercée avant le fusionnement est incorporée aux calculs (décrits plus haut) effectués par les professeurs Mathewson et Winter, w a une valeur de 1,1, ce qui signifie qu’il faudrait que le coefficient attribué aux consommateurs dépasse d’au moins 10 p. 100 celui qui est attribué aux actionnaires pour que les pertes des consommateurs soient supérieures aux gains réalisés par les producteurs.)

Les problèmes ont surgi lors de la mise en pratique, lorsque le Tribunal a cherché à réunir des éléments de preuve sur la distribution du revenu entre les diverses parties qui auraient à payer des prix plus élevés, afin de déterminer s’il était justifié d’attribuer un coefficient beaucoup plus élevé aux consommateurs qu’aux producteurs. Certes, une demande de renseignements plus détaillés est une conséquence naturelle de l’application de cette méthode. Il s’agit de l’une des raisons pour lesquelles la plupart des économistes préfèrent le critère du surplus total : il est très difficile de déterminer qui mérite le plus de recevoir un dollar.

Comme la décision rendue par le Tribunal après réexamen a encore été portée en appel, il est difficile de prévoir ce qu’il adviendra de l’analyse comparative des gains d’efficience, d’autant plus qu’il est encore proposé de modifier l’article 96, dans le projet de loi C‑248. Dans son rapport intitulé Plan d’actualisation du régime de concurrence canadien, le Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes a recommandé :

Étant donné l’incertitude actuelle, cette recommandation vient à propos et il faut espérer que le commissaire y souscrira.

Avant d’aller plus loin, nous pourrions nous demander comment nous en sommes venus là. Du point de vue d’un économiste, cette situation semble surtout attribuable au fait que l’on comprenne mal tous les aspects de l’application du critère du surplus total tel qu’il est énoncé dans les Lignes directrices pour l’application de la Loi : Fusionnements. Le problème devrait être résolu depuis que le Tribunal a dissipé certaines des idées fausses les plus courantes au sujet de l’application de ce critère. En particulier, il est très important de tenir compte de l’existence préalable d’une puissance commerciale dans l’évaluation des effets anticoncurrentiels d’un fusionnement, comme l’expliquent clairement les Lignes directrices pour l’application de la Loi : Fusionnements.

Les autorités en matière de concurrence et les avocats plaidants peuvent refuser de reconnaître l’existence préalable d’une puissance commerciale, croyant à tort que cela aura pour effet d’atténuer l’importance de la diminution de la concurrence résultant d’un fusionnement. L’affaire Supérieur propane est très instructive à cet égard. Le Tribunal, bien qu’il ait fait état de l’existence probable d’une puissance commerciale avant le fusionnement dans cette industrie, a néanmoins conclu, en se fondant sur les éléments de preuve présentés par le commissaire, que le fusionnement aurait vraisemblablement pour effet de réduire sensiblement la concurrence et de faire croître les prix d’un taux variant entre 7 p. 100 et 11 p. 100 selon le produit et compte tenu des effets de la diminution des coûts (au paragraphe 453 de la décision initiale du Tribunal). Les fusionnements sur des marchés où s’exerce une puissance commerciale avant un fusionnement peuvent aussi entraîner une diminution sensible de la concurrence. En outre, plus la puissance commerciale exercée préalablement est grande, plus les gains d’efficience doivent être importants pour compenser la perte de bien-être résultante. Par conséquent, plus les conditions résultant d’un fusionnement se rapprochent de celles d’un monopole, moins il est probable que tout gain d’efficience réalisé par suite du fusionnement compense la perte de bien-être résultante. Il n’est pas nécessaire de renoncer à l’application du critère du surplus total dans ce cas. Il suffit d’appliquer le critère correctement, tel qu’il est énoncé dans les Lignes directrices pour l’application de la Loi : Fusionnements.

(1) Voir les articles portant sur l’affaire Supérieur propane dans ce numéro du Canadian Competition Record ainsi que dans les numéros de l’automne 2000, de l’été 2001 et de l’hiver 2001-2002.

(2) Le commissaire de la concurrence c. Supérieur propane Inc., [2002] D.T.C.C. n^o 10 (« décision après réexamen »). Le commissaire a interjeté appel de cette décision.

(3) Pour une analyse plus approfondie des principes économiques, voir D.G. McFetridge, « The Efficiencies Defence in Merger Cases », sous la direction de M. Coate et A. Kleit, dans Competition Enforcement Guidelines: The Economics of the Antitrust Process », Boston, Kluwer Academic Publishers, 1996.

(4) Le Tribunal écarte la première idée fausse aux paragraphes 393 à 398 et la seconde, aux paragraphes 165 à 169.

(5) Lignes directrices pour l’application de la Loi : Fusionnements, section 5.5, p. 58.

(6) Mathewson et Winter, « The Analysis of Efficiencies in Supérieur propane: Correct Criterion Incorrectly Applied », Canadian Competition Record, vol. 20, n^o 2, p. 88.

Au cours d’une conférence sur la politique de concurrence ayant eu lieu récemment, une des séances de discussion avait pour objet d’étudier dans quelle mesure le processus d’examen des fusions est devenu dysfonctionnel. Un bien grand mot. Il laisse entendre que s’imposent des changements bien plus approfondis que ceux d’une simple réforme habituelle de la procédure. Il y a lieu de croire que la décision rendue par la Cour d’appel fédérale (2), en conséquence de l’appel interjeté de la décision initiale du Tribunal de la concurrence dans l’affaire Supérieur propane(3), est ce qui a amené les organisateurs de la conférence à définir le sujet de discussion en ces termes. Il s’agit vraisemblablement de déterminer si la combinaison du manque de clarté des dispositions de l’article 96 de la Loi sur la concurrence et du poids de la jurisprudence afférente a rendu inapplicables les dispositions de la Loi relatives aux fusionnements, en raison des trop grandes exigences en matière de présentation de la preuve, de la trop grande complexité de la procédure et de la trop grande variabilité des résultats éventuels. Certains estiment qu’il faut examiner l’article 96, d’autres, qu’il faut le modifier.

La situation n’est certes pas très reluisante, mais la nouvelle décision du Tribunal de la concurrence qui a réexaminé l’affaire Supérieur propane(4) donne à penser qu’il y a une lueur d’espoir. Les mauvaises nouvelles ne manquent pas, mais il y a peut-être aussi quelques bonnes nouvelles. D’abord les mauvaises nouvelles. Premièrement, afin de se conformer à la décision mal motivée de la Cour d’appel fédérale, le Tribunal a adopté la méthode des coefficients pondérateurs aux fins de l’article 96. Cette méthode sera impossible à appliquer et elle n’est effectivement plus préconisée par le commissaire de la concurrence qui en était l’unique défenseur. Deuxièmement, le Tribunal et le commissaire ne s’entendent pas du tout sur l’interprétation de l’article 96. Le commissaire privilégie maintenant le critère du surplus du consommateur pour la détermination des effets en vertu de l’article 96. Cette interprétation des dispositions de l’article 96 est la troisième qu’a adoptée le commissaire en trois années. L’application du critère du surplus du consommateur aux fins de l’article 96 est difficilement recommandable. Les critiques formulées par le témoin expert du commissaire dans l’affaire Supérieur propane, le professeur Townley, ont été citées longuement par le Tribunal dans la décision qu’il a rendue après réexamen.

La bonne nouvelle est que l’application du critère du surplus total aux fins de l’article 96, qu’en est venu à privilégier le Tribunal, pourrait bien devenir le critère par défaut lorsque la preuve des effets de redistribution défavorables n’est pas concluante ou que les coefficients à leur attribuer sont difficiles à déterminer. La décision rendue après réexamen laisse clairement entendre qu’en l’absence d’une preuve convaincante du contraire, le Tribunal supposera que le transfert de revenu a un effet neutre. Cette hypothèse de la neutralité des effets de redistribution est au cœur du critère du surplus total. Cela suppose que le Tribunal pourra en définitive se conformer à la décision d’appel sans apporter de changements fondamentaux à l’examen des fusionnements. En pareil cas, ce sera un heureux aboutissement. Bien qu’il y ait des questions à régler, il reste que la manière dont le Bureau de la concurrence a interprété l’article 96 durant quinze ans n’était pas fondamentalement fautive. Comme le Tribunal l’a bien précisé dans la décision qu’il a rendue après réexamen, il est incorrect de soutenir que l’application du critère du surplus total aux fins de l’article 96 rend une défense fondée sur les gains d’efficience recevable pour toute fusion, si anticoncurrentielle soit‑elle. Il n’y a pas et il n’y a jamais eu d’arguments convaincants en faveur de l’abandon du critère du surplus total en raison du fait que l’application de ce critère ouvre la porte au monopole ou à l’exercice d’une position dominante.

Certes, le commissaire peut voir les choses d’un autre œil. Il a interjeté appel de la décision après réexamen. Il est difficile de concevoir qu’un tribunal d’appel ordonne au Tribunal de la concurrence d’adopter le critère du surplus total, mais on a déjà vu des choses plus étranges. Le projet de loi C‑248 (5) propose des modifications à l’article 96. Telles qu’elles sont énoncées, les dispositions de ce projet de loi limiteraient les circonstances dans lesquelles l’article 96 serait applicable ainsi que les gains d’efficience à considérer aux fins de l’article, et elles pourraient même en modifier encore une fois l’interprétation.

Évaluation des gains d’efficience : critères en vogue, critères en déclin

Dans le cadre du réexamen, le Tribunal a examiné cinq critères possibles pour l’évaluation des gains d’efficience invoqués, quatre de ces critères étant « en cause ».

Le premier critère examiné par le Tribunal est le « critère du prix pur et simple » [86]. Suivant ce critère, après un fusionnement, les prix doivent afficher une baisse correspondant à la pleine valeur des gains d’efficience. En d’autres termes, après le fusionnement, la diminution des prix doit être égale, en pourcentage, à celle des coûts unitaires. Cela est possible uniquement si le fusionnement n’entraîne pas un renforcement de la puissance commerciale. Pour cette raison, M. Robert Pitofsky qualifie de « condition déterminante » le critère de la transmission intégrale des gains (6). Le projet de loi C‑248 renferme une exigence relative à la transmission qui pourrait être interprétée de cette manière.

Le deuxième critère examiné par le Tribunal pour l’évaluation des gains d’efficience invoqués est celui du prix modifié [87], généralement appelé « critère du prix ». Suivant ce critère, les gains d’efficience doivent être suffisamment élevés pour qu’il n’y ait pas de hausse des prix après le fusionnement. Ce critère suppose que les consommateurs (en leur qualité de consommateurs) ne doivent pas être désavantagés par un fusionnement. Aux États-Unis, le critère appliqué est celui du prix, mais le Tribunal avance qu’il se pourrait que le critère retenu soit celui du surplus du consommateur. Comme nous le verrons plus loin, le critère du prix est extrêmement difficile à remplir, et ni le commissaire ni d’autres n’ont prétendu qu’il est le critère qu’il convient d’appliquer aux fins de l’article 96.

Le troisième critère qui pourrait être appliqué aux fins de l’article 96 est celui du surplus du consommateur. Pour que ce critère soit rempli, la valeur des gains d’efficience découlant d’un fusionnement doit être supérieure à la perte (perte sèche plus perte de transfert) de surplus du consommateur. Selon ce critère, un dollar transféré d’un consommateur à un producteur est un dollar que perd l’économie, quelle que soit la richesse du consommateur ou celle du producteur. Le Tribunal de la concurrence a proposé d’appliquer le critère du surplus du consommateur dans les remarques incidentes dans la décision Hillsdown(7) rendue en 1992. Dans le cadre du réexamen de la décision dans l’affaire Supérieur propane, le commissaire a plaidé en faveur de l’application du critère du surplus du consommateur, mais le Tribunal a rejeté ses arguments [334]. Dans le cadre de l’appel qu’il a interjeté, le commissaire soutiendra vraisemblablement que le Tribunal a commis une erreur de droit lorsqu’il a rejeté l’application du critère du surplus du consommateur aux fins de l’article 96.

Le quatrième critère envisagé par le Tribunal pour l’évaluation des gains d’efficience invoqués est celui du surplus total. Suivant ce critère, le fusionnement doit être bénéfique pour l’économie dans son ensemble. Pour cela, les gains des producteurs doivent être supérieurs aux pertes des consommateurs. Le critère du surplus total suppose que les transferts entre les consommateurs et les producteurs ont un effet neutre, autrement dit qu’un dollar a la même valeur dans les mains des uns que dans les mains des autres. Le surplus total est le critère retenu par le Bureau de la concurrence aux fins de l’article 96 dans les Lignes directrices pour l’application de la Loi : Fusionnements, de 1991 et dans les Lignes directrices pour l’application de la Loi : fusionnements de banques, de 1998. Dans sa décision initiale, le Tribunal a appliqué le critère du surplus total. Dans sa décision, la Cour d’appel a ensuite conclu que l’application du critère du surplus total aux fins de l’article 96 n’était pas fondée en droit. Toutefois, dans la décision qu’il a rendue après réexamen, le Tribunal a fait remarquer de façon générale que, compte tenu de la quantité d’information requise pour définir les effets de redistribution, « […] le postulat de neutralité pourrait être indiqué dans de nombreux cas » [329]. Dans l’affaire qui nous occupe, le Tribunal a conclu qu’« il y a de très bonnes raisons de penser qu’une fraction, et une fraction peut-être considérable, du transfert mesuré […] est une redistribution de bénéfices entre actionnaires que la société considérerait comme neutre » [366].

Le cinquième critère examiné par le Tribunal aux fins de l’article 96 est ce qui a été qualifié de méthode des coefficients pondérateurs. Selon cette méthode, le Tribunal doit établir les coefficients relatifs à l’aide desquels les gains des producteurs correspondront aux pertes des consommateurs et il doit déterminer ensuite si ces coefficients relatifs sont raisonnables compte tenu de la disparité de revenu des consommateurs et des actionnaires touchés. Le commissaire a plaidé en faveur de l’application de la méthode des coefficients pondérateurs aux fins de l’article 96 tant au cours de la première instance devant le Tribunal que devant la Cour d’appel, mais non pas dans le cadre du réexamen. Dans sa décision, la Cour d’appel a exprimé son approbation générale de la méthode des coefficients pondérateurs qu’elle estimait un moyen approprié d’évaluer les gains d’efficience invoqués en vertu de l’article 96. Dans la décision rendue après réexamen, le Tribunal a déclaré que, suivant la décision de la Cour d’appel, il adopterait la méthode des coefficients pondérateurs si le dossier contenait suffisamment d’éléments pour le permettre [338]. Le Tribunal a conclu que le coefficient pondérateur devrait être de 1,6 (le coefficient applicable aux pertes des consommateurs devrait être au moins 60 p. 100 plus élevé que celui applicable aux gains des producteurs pour qu’un fusionnement soit interdit), mais il a aussi affirmé que la preuve au dossier ne permettait pas de déterminer si un coefficient pondérateur de 1,6 était raisonnable. Dans sa décision après réexamen, le Tribunal a essentiellement conclu que la méthode des coefficients pondérateurs était conforme à la Loi, mais il ne l’a pas appliquée. Comme nous le verrons plus loin, il a procédé de manière bien différente.

Surplus total ou surplus du consommateur : porte ouverte au monopole ou annulation de l’effet?

L’abandon du critère du surplus total par le commissaire qui préconise maintenant l’application du critère du surplus du consommateur semble attribuable au fait qu’il craigne que le critère du surplus total soit trop facilement rempli. Il semble croire que, par l’application du critère du surplus total, tout fusionnement entraînant une hausse des prix pourra facilement être approuvé pour la simple raison qu’il permet d’économiser les salaires d’un président et d’un vice-président qui auront été congédiés et qu’il suffirait de guère plus pour autoriser un fusionnement menant à un monopole ou à une position dominante. Pour cette raison, le commissaire souhaite l’adoption d’un critère plus difficile à remplir [170].

La thèse suivant laquelle l’application du critère du surplus total ouvre la porte à l’exercice d’une position dominante ou d’un monopole sur un marché est clairement et simplement fausse. Appliqué convenablement, le critère du surplus total ne pourra pas être rempli dans le cas d’un fusionnement menant à un monopole ou à une position dominante lorsque la demande est inélastique. Dans leurs remarques au sujet de la décision initiale, MM. Mathewson et Winter (8) ont soutenu que la défense fondée sur les gains d’efficience en vertu de l’article 96 n’aurait peut-être pas été accueillie, et le fusionnement ainsi approuvé, si le critère du surplus total avait été correctement appliqué. Cette remarque est confirmée par le Tribunal dans sa décision après réexamen où il signale que le fusionnement n’aurait pas nécessairement été approuvé si toute la preuve pertinente avait été dûment produite et si le critère du surplus total avait été correctement appliqué [167].

Dans un article paru dans la revue Canadian Journal of Economics, MM. Bian et McFetridge ont calculé quelle diminution, en pourcentage, du coût (unitaire) marginal serait requise pour compenser les effets anticoncurrentiels unilatéraux sur les prix de fusionnements entre des oligopoleurs symétriques (oligopole de Cournot), si les critères du surplus total et du surplus du consommateur ainsi que celui du prix étaient appliqués. Certains résultats de leurs calculs sont présentés plus loin, au tableau 1 (9). D’après ce tableau, pour que le fusionnement d’entreprises d’un duopole de Cournot soit approuvé en conséquence de l’application du critère du surplus total, il faudrait que le coût unitaire diminue de 13 p. 100 lorsque l’élasticité de la demande est de 1,5 ou de près de 9 p. 100 lorsque l’élasticité est de 2.

Dans un document de travail rédigé plus tard, Bian et McFetridge ont calculé quelle diminution, en pourcentage, du coût (unitaire) marginal serait requise pour compenser les effets anticoncurrentiels unilatéraux sur les prix de fusionnements entre des entreprises d’un groupe dominant (oligopole à la Cournot), lorsqu’il existe des concurrents de moindre importance (10). Certains résultats de leurs calculs figurent au tableau 2, plus loin. D’après ce tableau, pour que le fusionnement d’entreprises d’un groupe dominant (de sorte qu’il n’en reste qu’une) soit approuvé après l’application du critère du surplus total, il faudrait que le coût unitaire diminue d’un taux variant entre plus de 5 p. 100 et plus de 11 p. 100, selon la part de marché des concurrents de moindre importance, lorsque l’élasticité de la demande est de 1,5.

De l’avis du Tribunal dans la décision rendue après réexamen, il est très peu probable qu’un fusionnement n’occasionne des gains d’efficience supérieurs à 5 p. 100 [181], conclusion raisonnable compte tenu de l’expérience passée. Cela porte à croire qu’une défense fondée sur les gains d’efficience serait rarement, voire jamais, accueillie pour un fusionnement menant à un monopole ou à une position dominante, si le critère du surplus total était correctement appliqué.

Le critère du surplus du consommateur est généralement beaucoup plus difficile à remplir que celui du surplus total. Le tableau 2 indique qu’une baisse de 18 p. 100 du coût unitaire serait requise pour que soit approuvé un fusionnement menant à un monopole, lorsque l’élasticité de la demande est de 1,5. Or, si une baisse de 13 p. 100 ne peut être réalisée pour remplir le critère du surplus total, comme c’est le cas, il ne sert à rien d’exiger une baisse encore plus importante. En fait, s’il s’agit de rendre improbable, voire impossible, l’accueil d’une défense fondée sur les gains d’efficience dans l’examen d’un fusionnement menant à un monopole ou à une position dominante, il ne sert à rien d’appliquer le critère du surplus du consommateur.

Qu’en est‑il des fusionnements dans des conditions d’oligopole restreint? Selon le tableau 1, pour que le critère du surplus total soit rempli par un fusionnement menant à un duopole de Cournot (des trois entreprises initiales, il n’en reste que deux), le coût unitaire doit diminuer de près de 6 p. 100 lorsque l’élasticité de la demande est de 1,5. Ici encore, une défense fondée sur les gains d’efficience serait rarement accueillie, voire jamais, si le critère du surplus total était appliqué. Lorsque l’élasticité de la demande est plus grande, il est possible qu’un fusionnement menant à un duopole ou à une position dominante conjointe engendre des gains d’efficience suffisants pour remplir le critère du surplus total. C’est dans le cas d’un fusionnement où le nombre d’entreprises passe de quatre à trois que le critère du surplus total est plus facile à remplir et, selon les parts de marché occupées avant le fusionnement, selon la diminution des coûts et selon l’ampleur des effets anticoncurrentiels interdépendants, que ce critère est peut être automatiquement rempli. Lorsque le critère adopté est celui du surplus du consommateur, il ne saurait être question d’une défense fondée sur les gains d’efficience. Cette défense est également impossible pour un fusionnement où le nombre d’entreprises passe de quatre à trois ou de cinq à quatre, lorsque la demande est inélastique.

Le Tribunal a conclu que le critère du surplus du consommateur n’est pas fondé en droit parce qu’il annulerait l’effet de l’article 96 [214]. L’effet de cet article serait annulé par l’application du critère du surplus du consommateur s’il était improbable qu’un fusionnement réduise sensiblement la concurrence et qu’une défense fondée sur les gains d’efficience soit accueillie. S’il est vrai que des gains d’efficience supérieurs à 5 p. 100 peuvent rarement être réalisés, l’application du critère du surplus du consommateur annule l’effet de l’article 96 s’il faut que les prix diminuent de plus de 5 p. 100 pour que soit approuvé tout fusionnement qui n’est pas protégé par les dispositions des Lignes directrices pour l’application de la Loi : Fusionnements. Il ressort clairement des données du tableau 1 que l’application du critère du surplus du consommateur a pour conséquence de réduire grandement l’effet de l’article 96 plutôt que de l’annuler. Selon les simulations de Bian et McFetridge, l’application du critère du surplus du consommateur rend théoriquement impossible l’accueil d’une défense fondée sur les gains d’efficience pour un fusionnement où le nombre d’entreprises passe de quatre à trois, lorsque la demande est suffisamment élastique et que les gains d’efficience sont importants.

Il ne servirait essentiellement à rien d’appliquer le critère du surplus du consommateur dans l’examen des fusionnements laissant craindre l’exercice d’une puissance commerciale. Une défense fondée sur les gains d’efficience ne serait vraisemblablement pas accueillie si le critère du surplus total était convenablement appliqué. C’est lorsque l’exercice possible d’une puissance commerciale est moins inquiétant et que les gains d’efficience sont très importants que l’application du surplus du consommateur annule l’effet de l’article 96. Il y a lieu de se demander si l’article 96 a déjà été « en jeu » en pareilles circonstances et quel a été l’effet de son application. Existe‑t‑il des exemples de fusionnements anticoncurrentiels d’entreprises dont le nombre est passé de quatre à trois, qui ont occasionné de fortes pertes pour les consommateurs et qui ont été approuvés par suite de l’accueil d’une défense fondée sur de gains d’efficience minimes, suivant l’application du critère du surplus total? Aucune affaire de cette nature n’a été portée devant les tribunaux et les rapports annuels du commissaire n’en signalent aucune.

Coefficients pondérateurs ou surplus du consommateur : à la recherche de théologiens

Le Tribunal a considéré que la décision rendue par la Cour d’appel l’obligeait à examiner les effets de redistribution d’un fusionnement en attribuant aux pertes subies par les consommateurs un coefficient plus élevé qu’aux gains réalisés par les producteurs. Selon le Tribunal, la Cour d’appel a exprimé son approbation générale de la méthode des coefficients pondérateurs proposée par le témoin expert du commissaire dans l’affaire Supérieur propane, le professeur Townley [335]. Suivant cette méthode, le Tribunal doit se fonder sur les éléments de preuve socio‑économiques figurant au dossier pour déterminer l’ampleur de tout effet de redistribution défavorable du fusionnement pour les consommateurs. Par définition, des effets de redistribution défavorables se font sentir lorsque le fusionnement occasionne un transfert de richesse depuis les groupes à faible revenu vers les groupes à revenu élevé. Compte tenu de l’importance du transfert ainsi que de la disparité de revenu entre les consommateurs et les actionnaires touchés, le Tribunal doit ensuite se fonder sur les éléments de preuve au dossier pour déterminer le caractère raisonnable du coefficient plus élevé à attribuer aux pertes subies par les consommateurs pour les faire correspondre aux gains des producteurs.

Dans son témoignage dans l’affaire Supérieur propane, le professeur Townley a préféré ne pas fournir d’indications sur la manière de déterminer le caractère raisonnable d’un coefficient pondérateur, parce que la science économique ne lui fournissait aucun fondement pour le faire. Il a soutenu qu’il revient au Tribunal de déterminer le caractère raisonnable d’un coefficient pondérateur en fonction de critères dictés par la politique d’intérêt public. Dans la décision rendue après réexamen, le Tribunal a répondu qu’il n’était pas un organisme de réglementation et qu’il n’avait pas de fonction quasi législative ni de pouvoirs d’élaboration de la politique [24]. Les membres non jugent du Tribunal ont des connaissances spécialisées en matière de concurrence, mais ils n’ont pas de connaissances spécialisées propres à des industries données. Ils ne représentent pas des groupes d’intérêt particuliers. Le Tribunal se considère comme un organisme juridictionnel ayant pour rôle de déterminer, le cas échéant, le caractère raisonnable d’un coefficient pondérateur en se fondant sur les éléments de preuve, et non pas de juger où se situe l’intérêt public en présence d’objectifs contradictoires [29]. Ce n’est pas tant que le Tribunal ne se préoccupe pas de l’intérêt public, mais plutôt qu’il se conforme à la Loi sur la concurrence dans laquelle l’intérêt public est défini [34].

Dans la décision rendue après le réexamen prescrit des effets de redistribution, le Tribunal a noté qu’une hausse du prix du propane en bouteille pouvait avoir un effet défavorable sur les ménages à faible revenu qui utilisent ce carburant à des fins essentielles et qui n’ont pas de solutions de rechange intéressantes [367]. Il a conclu qu’en conséquence de l’application de la méthode des coefficients pondérateurs, le transfert de richesse depuis les ménages à faible revenu vers les actionnaires de Superior et d’ICG serait considéré comme un effet de redistribution défavorable. Il a estimé que cet effet correspondrait au montant transféré depuis le quintile de revenu le plus faible des ménages consommateurs de propane vers les actionnaires de Superior et d’ICG [368]. Étant donné que le Tribunal n’avait aucun motif de croire que les transferts depuis les autres ménages et des propriétaires d’entreprises vers les actionnaires de Superior et d’ICG avaient un effet défavorable, il a considéré ces transferts comme neutres. Par conséquent, la majeure partie du transfert depuis les consommateurs vers les producteurs résultant du fusionnement proposé a été considérée par le Tribunal de la même manière dont elle l’aurait été si le critère de surplus total avait été appliqué.

Après avoir estimé l’ampleur de l’effet défavorable du transfert de richesse, le Tribunal est ensuite passé à la question du coefficient à attribuer à cet effet. Le Tribunal a conclu que s’il ajoutait le transfert ayant un effet de redistribution défavorable à la perte sèche (6 millions de dollars) de surplus du consommateur résultant du fusionnement, l’effet anticoncurrentiel représenterait un montant de 8,6 millions de dollars qui reste nettement inférieur aux gains d’efficience de 29 millions de dollars. Le fait d’ajouter le transfert à la perte sèche revient à lui attribuer un coefficient pondérateur de 2 ou à appliquer le critère du surplus du consommateur à la partie du transfert dont l’effet est réputé défavorable. Le Tribunal signale toutefois qu’il ne peut s’appuyer sur aucune disposition de la Loi pour justifier l’attribution de ce coefficient. Un coefficient correspondant à la moitié de la perte sèche aurait aussi bien pu être attribué au transfert parce qu’il n’y a pas de perte pour l’économie. En l’espèce, le coefficient attribué a peu d’importance étant donné que les gains d’efficience sont si nettement supérieurs aux effets anticoncurrentiels [371]. Le Tribunal ne fournit aucune indication de la manière dont il aurait procédé si la valeur du coefficient pondérateur avait eu de l’importance. Cependant, il est clair que le Tribunal n’attribuerait pas un coefficient quelconque.

Le Tribunal a rejeté le critère du surplus du consommateur pour diverses raisons, la principale étant qu’il est incompatible avec la méthode des coefficients pondérateurs que la Cour d’appel, dans sa décision, a jugée acceptable aux fins de l’article 96 [335, 366]. Le Tribunal a aussi conclu que ce critère ne pouvait être fondé en droit parce qu’il annulerait l’effet de l’article 96. Comme nous l’avons déjà signalé, les conclusions du Tribunal au sujet de l’annulation de l’effet sont vraisemblablement exagérées.

Le critère du surplus du consommateur suppose que toutes les pertes subies par les consommateurs sont des pertes du point de vue de l’économie. Suivant ce critère, les gains réalisés par les producteurs au détriment des consommateurs sont sans valeur. Selon le professeur Townley, appliquer le critère du surplus du consommateur revient à attribuer un coefficient pondérateur de 2 au transfert depuis les consommateurs vers les producteurs, en raison de l’établissement de prix très concurrentiels après le fusionnement (11). Dans l’application du critère du surplus du consommateur, aucune distinction n’est faite entre les transferts ayant des effets défavorables et les transferts à effet neutre. Les transferts depuis les consommateurs vers les producteurs, en conséquence de l’établissement de prix non concurrentiels, ont tous des effets considérés comme défavorables, quelle que soit la situation socio‑économique des intéressés.

Le commissaire a fait état de la jurisprudence en vertu de l’article 45 de la Loi sur la concurrence pour étayer son choix du critère du surplus du consommateur [71]. Suivant l’interprétation habituelle de l’article 45, il ne peut être opposé de défense lorsqu’il y a diminution indue de la concurrence. Le public a le droit de retirer les bienfaits de la libre concurrence et tout ce qui nuit indûment à l’exercice de ce droit est contraire à la Loi, quels que soient les bienfaits retirés par les parties à une entente. Il faut alors se demander ce qui constitue une diminution indue de la concurrence. Le Tribunal met en doute à juste titre la pertinence de la jurisprudence relative à des affaires de complot relevant du droit pénal et offrant une interprétation du caractère indu, et il reconnaît la justesse de l’« application intégrale » de la règle de raison en droit civil [77].

Dans le cadre du réexamen, le commissaire a soutenu que tous les transferts depuis les consommateurs vers les producteurs qui résultent d’un fusionnement anticoncurrentiel ont des effets défavorables, que les consommateurs soient plus fortunés ou plus démunis que les producteurs. À son avis, la Loi sur la concurrence n’établit pas de distinction entre les consommateurs fortunés et ceux qui ne le sont pas ou entre un bien de luxe et un bien de première nécessité [184]. Toutefois, c’est une chose de soutenir que tout transfert de richesse des consommateurs aux producteurs par suite d’un fusionnement anticoncurrentiel a nécessairement des effets défavorables et c’est tout autre chose de soutenir que les effets sont à ce point défavorables qu’il faut toujours agir comme si la richesse s’était évaporée.

De l’avis du Tribunal, c’est mal interpréter la Loi que de supposer que la redistribution de la richesse des consommateurs aux producteurs, en conséquence de l’établissement de prix non concurrentiels, n’est jamais neutre ni même légèrement défavorable [186]. Le Tribunal n’est pas tenu d’attribuer bêtement un coefficient pondérateur de 2 à tous les transferts depuis les consommateurs vers les producteurs. Il revient au Tribunal de déterminer l’ampleur des effets défavorables de tout transfert et d’établir le coefficient approprié à attribuer à ces effets, en fonction des éléments de preuve qui lui ont été soumis. Le Tribunal peut considérer que la richesse s’est évaporée dans certains transferts de richesse des consommateurs aux producteurs, mais il n’est pas tenu de le faire dans tous les cas.

Le Tribunal a soutenu que, si la Cour d’appel avait voulu qu’il adopte le critère du surplus du consommateur, elle l’aurait sans doute dit dans la décision qu’elle a rendue. Outre le fait d’ordonner au Tribunal de reconnaître que les effets anticoncurrentiels d’un fusionnement ne sont pas limités à ceux que suppose le critère du surplus total, la Cour d’appel n’a pas prescrit la méthode à utiliser pour déterminer l’ampleur des effets anticoncurrentiels, estimant que cette tâche revenait au Tribunal [369].

Même s’il reconnaît qu’il doit renoncer à appliquer le critère du surplus total lorsque la preuve révèle l’existence d’effets anticoncurrentiels, le Tribunal soutient néanmoins que ce critère est fondamentalement valide. Il a rejeté la thèse générale suivant laquelle l’application du critère du surplus total mènerait automatiquement à l’autorisation d’un fusionnement anticoncurrentiel [173]. En ce qui concerne l’affaire Supérieur propane, le Tribunal affirme que, si le commissaire avait dûment produit les éléments de preuve existants sur les effets de la diminution de la concurrence, la défense fondée sur les gains d’efficience aurait bien pu être rejetée suivant l’application du critère du surplus total et le commissaire aurait obtenu l’ordonnance de dessaisissement voulue [167-169].

En outre, le Tribunal a souligné la clarté du critère du surplus total. Dans son opinion concordante énoncée dans la décision après réexamen, M. Schwartz a affirmé que les dispositions de l’article 96 sont claires si le critère appliqué est celui du surplus total [383]. Elles deviennent vagues uniquement lorsque l’on cherche à tenir compte des effets de redistribution et d’autres aspects d’intérêt public, comme la Cour d’appel a tenté de la faire dans sa décision.

Le Tribunal a aussi affirmé que le critère du surplus total pourrait constituer le critère par défaut lorsqu’il n’y a pas de preuve convaincante d’effets de redistribution défavorables découlant d’un fusionnement. La principale hypothèse sous-jacente du critère du surplus total est la neutralité des effets de redistribution. Le Tribunal a affirmé que, compte tenu de la quantité d’information requise pour définir les effets de redistribution, « […] le postulat de neutralité pourrait être indiqué dans de nombreux cas » [329].

Réponse du Tribunal concernant d’autres questions de concurrence soulevées dans l’appel

Dans sa décision, la Cour d’appel a ordonné au Tribunal de réexaminer ses conclusions initiales à la lumière d’un certain nombre d’arguments invoqués par le commissaire. Dans la décision qu’il a rendue après réexamen, le Tribunal a rejeté certains de ces arguments et il en a incorporé d’autres dans le cadre actuel d’examen des fusionnements.

Le Tribunal a rejeté certains arguments du commissaire pour l’une ou plusieurs des raisons suivantes : 1) le commissaire ne les avait pas présentés au cours de l’audience initiale; 2) s’il les avait fait valoir, il ne les avait pas étayés d’éléments de preuve ou n’avait pas produit une preuve suffisante; 3) le Tribunal s’était déjà prononcé sur ces arguments dans sa décision initiale, en ce qui concerne l’effet anticoncurrentiel du fusionnement. Les arguments rejetés pour ces motifs comprennent les suivants: 1) les pertes supplémentaires des consommateurs devant être attribuées à l’interdépendance dans l’établissement des prix; 2) les pertes supplémentaires des consommateurs devant être attribuées à l’empêchement de la concurrence dans les provinces de l’Atlantique; 3) la perte des gains d’efficience dynamique; 4) la détérioration de la qualité des services et l’abandon de programmes spéciaux.

Le Tribunal a aussi examiné les arguments conceptuels du commissaire. Ces arguments étaient les suivants : 1) les effets anticoncurrentiels de la création d’un monopole sont supérieurs à ceux de l’exercice d’une puissance commerciale qui ont été mesurés en vertu de l’article 93; 2) une défense en vertu de l’article 96 ne devrait pas pouvoir être invoquée dans le cas d’un fusionnement menant à un monopole; 3) il faudrait inclure dans les effets anticoncurrentiels d’un fusionnement tout effet défavorable privant les petites et moyennes entreprises d’une chance honnête de participer à l’économie canadienne; 4) lorsqu’il s’agit de déterminer l’ampleur des effets anticoncurrentiels d’un fusionnement, il faudrait ajouter les pertes subies par les consommateurs sur les marchés liés en aval à leurs pertes sur le marché pertinent. Le Tribunal a aussi réexaminé les affirmations faites dans la décision d’appel au sujet du rôle de l’élasticité de la demande dans la détermination de la perte sèche.

Le Tribunal a rejeté avec raison l’argument suivant lequel il faudrait interpréter le terme « monopole » plus largement, et ne pas s’en tenir à l’interprétation courante de l’exercice d’une puissance commerciale. Le fait de qualifier une entité fusionnée de monopole n’ajoute ni n’enlève rien à la détermination de la capacité de cette entité d’exercer une puissance commerciale [272]. Le Tribunal a aussi rejeté, avec raison, la thèse connexe suivant laquelle une défense en vertu de l’article 96 ne devrait pas pouvoir être invoquée lorsque l’entité fusionnée occupera la totalité (100 p. 100) du marché tandis qu’elle pourrait l’être lorsque la part de marché occupée serait de, par exemple, 96 p. 100 [277].

En ce qui concerne les effets sur les petites et moyennes entreprises, le Tribunal a correctement examiné la question sous le régime de l’article 93, en précisant qu’il faut établir si le fusionnement aura pour effet une diminution de la concurrence des petites et moyennes entreprises ou un accroissement des obstacles à l’entrée ou à la mobilité [301]. Le Tribunal a conclu que les petites et moyennes entreprises concurrentes se livreront probablement à une concertation dans l’établissement des prix qui progresseraient vers ceux de l’entreprise dominante, mais que cet effet s’inscrivait dans la diminution de la concurrence déjà établie.

Le Tribunal a aussi admis qu’il devait tenir compte de tout effet nuisible du fusionnement sur les petites et moyennes entreprises. Partant, il devait déterminer si le fusionnement mènerait à la pratique de prix d’éviction ou d’exclusion qui constituerait une infraction à la Loi en vertu des articles 50 ou 79 [305]. Le Tribunal a déclaré que la preuve produite ne lui permettait pas de tirer de conclusion à cet égard.

Le Tribunal a admis qu’il y aurait lieu d’inclure la perte sèche des consommateurs sur les marchés liés (en aval) dans les effets anticoncurrentiels d’un fusionnement [255] et aussi que des effets de redistribution défavorables pourraient se faire sentir sur des marchés liés et qu’il faudrait tenir compte de ces effets s’ils peuvent être définis.

Les pertes des consommateurs seront comptées deux fois si les pertes sur les marchés liés (en aval) sont simplement ajoutées à celles des consommateurs sur le marché pertinent, lorsqu’il y a libre concurrence sur les marchés en aval. La demande de propane des producteurs de biens intermédiaires est une demande dérivée. La surface sous la courbe de la demande dérivée représente le surplus des consommateurs en aval. Il n’est pas nécessaire de le compter de nouveau. Les choses se compliquent lorsque les marchés en aval ne sont pas parfaitement concurrentiels.

Dans son opinion concordante, M. Schwartz, membre non juge du Tribunal, a signalé que la Cour d’appel avait commis une erreur lorsqu’elle a soutenu que l’application du critère du surplus total avait des conséquences paradoxales parce qu’il est plus facile de justifier un fusionnement entre des fournisseurs de produits dont la demande est relativement inélastique qu’entre des fournisseurs de produits dont la demande est relativement élastique [396-398]. La Cour d’appel fédérale a effectivement commis une erreur. L’inverse est plutôt vrai. Plus l’élasticité-prix de la demande est faible, plus les gains d’efficience doivent être importants pour remplir le critère du surplus total, comme en fait état le professeur Ware (12) et comme le font clairement ressortir les tableaux 1 et 2 présentés dans ce document ainsi que l’analyse qui précède. L’argument connexe (décision d’appel, paragraphe 106) suivant lequel le critère du surplus total ne convient pas parce qu’il suppose un traitement différent des fusionnements en fonction de l’élasticité de la demande est également fautif. Il est vrai que plus l’élasticité de la demande est faible, plus il est difficile de remplir le critère du surplus total, mais il est également plus difficile de remplir les critères du prix et du surplus du consommateur et d’appliquer la méthode des coefficients pondérateurs.

Si la décision rendue après réexamen est maintenue, le processus d’examen des fusionnements restera essentiellement le même, mais il sera un peu plus compliqué. Il semble que le critère du surplus total restera le critère par défaut dont le Tribunal s’écartera lorsque lui seront soumis des éléments de preuve le portant à croire que la hausse des prix découlant d’un fusionnement anticoncurrentiel frappera le dernier (cinquième) groupe de revenu formé des consommateurs pour lesquels le produit en question sera un bien de première nécessité. Si le commissaire veut que le Tribunal tienne compte des effets de redistribution d’un fusionnement, il devra en fournir la preuve. Il semble donc que le commissaire ait accru le fardeau de la preuve qui lui incombe.

L’issue de l’appel interjeté par le commissaire pourrait occasionner encore d’autres changements. Quelle que soit la décision rendue par la Cour d’appel, il est peu probable qu’elle ordonne au Tribunal d’adopter le critère du surplus du consommateur proposé par le commissaire. La Cour a déjà déclaré, dans la décision d’appel (par. 139), que le choix d’un critère autre que celui du surplus total est une tâche au-delà de sa compétence. Le Tribunal affirme clairement qu’une ordonnance l’obligeant à adopter le critère du surplus du consommateur serait une ingérence dans le champ d’expertise du Tribunal [369]. Le commissaire pourrait demander d’autres solutions à la Cour d’appel. Ces solutions pourraient limiter l’application par défaut du critère du surplus total par le Tribunal ou l’obliger à recourir à l’attribution de coefficients pondérateurs, même lorsqu’il n’a pas d’éléments de preuve à l’appui.

Si le passé est garant de l’avenir, les remaniements de la Loi et, bien sûr, les consultations des intéressés se poursuivront. Le groupe de travail dont le Comité de l’industrie a recommandé la création dans son récent rapport pourrait orienter le Tribunal sur la manière de déterminer le caractère raisonnable d’un coefficient pondérateur, mais ce groupe de travail ne fournirait pas nécessairement des éclaircissements et la force de ses recommandations serait incertaine (13). Il y a également lieu de douter du processus de modification en cours qui semble animé davantage par les échecs judiciaires du commissaire plutôt que par la volonté d’analyser objectivement les lacunes de la Loi sur la concurrence (dont l’article 61 est le meilleur exemple).

Les modifications les plus évidentes à l’article 96 sont celles qu’étudie actuellement le Parlement dans le projet de loi C‑248 (14). L’adoption des modifications proposées dans ce projet de loi aurait pour effet de réduire les gains d’efficience admissibles en vertu de l’article 96 aux gains qui seront ou seront vraisemblablement transmis aux consommateurs sous forme d’une diminution des prix dans un intervalle raisonnable. Si cela signifie qu’après le fusionnement, les prix doivent fléchir d’un montant correspondant aux gains d’efficience, il s’agit alors de ce que Pitofsky qualifie de « condition déterminante ». Il se pourrait aussi que les seules économies admissibles pour l’application de l’article 96 soient celles qui sont réalisées sur le plan des coûts marginaux ou des coûts variables. Comme peuvent en témoigner les parties à des poursuites pour pratique de prix d’éviction, il peut être très difficile de déterminer quels sont les coûts variables dans une affaire donnée. Si les économies sur le plan des coûts fixes étaient inadmissibles aux fins de l’article 96, les économies de densité seraient exclues, comme le seraient les économies résultant de la rationalisation telles que l’élimination des coûts d’établissement et de conversion, ainsi que les gains d’efficience sur le plan de la R‑D, de la commercialisation et de l’expansion.

Dans le projet de loi C‑248, il est également proposé de rendre la défense prévue à l’article 96 inapplicable lorsque le fusionnement aura pour effet de créer ou de renforcer une position dominante. Ce changement est une variante de l’argument invoqué par le commissaire, et déjà rejeté par le Tribunal, suivant lequel une défense aux fins de l’article 96 est inapplicable dans le cas de fusionnements menant à un monopole. Ce changement traduit l’idée fausse traitée à fond précédemment, à savoir que l’application du critère du surplus total aux fins de l’article 96 permettrait couramment l’invocation et l’accueil de la défense fondée sur les gains d’efficience dans le cas d’un fusionnement menant à la création ou au renforcement d’une position dominante. La création ou le renforcement d’une position dominante est simplement une façon de désigner un accroissement de la puissance commerciale. Les effets anticoncurrentiels d’un accroissement de la puissance commerciale sont déterminés en fonction des facteurs énoncés à l’article 93. Bien que, selon les circonstances, certains de ces facteurs puissent être plus déterminants que d’autres, l’accroissement résultant de la puissance commerciale plutôt que la manière de le désigner est ce qui importe le plus. Lorsque les effets anticoncurrentiels d’un accroissement de la puissance commerciale ont été établis, il n’y a aucune raison d’accueillir une défense fondée sur les gains d’efficience dans certains cas et de la rejeter dans d’autres.

Si le commissaire n’obtient pas les résultats souhaités par voie de la procédure d’appel, il pourrait tenter de faire modifier l’article 96 pour que le critère appliqué aux fins de cet article soit celui du surplus du consommateur. Le commissaire semble avoir souscrit au critère du surplus du consommateur premièrement parce qu’il croit à tort que le critère du surplus total est trop facile à remplir et deuxièmement parce qu’il a reconnu tardivement que la méthode des coefficients pondérateurs, proposée à l’origine par lui et par son témoin expert, est impossible à appliquer. Comme nous l’avons expliqué précédemment, il est très peu probable qu’un fusionnement menant à un monopole ou une position dominante soit autorisé, si le critère du surplus total est correctement appliqué. L’application du critère du surplus du consommateur à ces fusionnements est une solution excessive. Bien que le critère du surplus du consommateur puisse offrir, de l’avis du commissaire, un avantage supplémentaire qui est de limiter l’invocation d’une défense fondée sur des gains d’efficience lorsque les conditions sur le marché sont plus concurrentielles, là n’est pas ou ne devrait pas être la question. L’application du surplus du consommateur permettra d’autoriser des fusionnements qui nuiront aux consommateurs en leur qualité de consommateurs et d’interdire des fusionnements ayant des bienfaits pour l’économie dans son ensemble. Ce critère ne permet pas de faire une distinction entre le transfert de la richesse et la disparition de la richesse. Il est reconnu que l’économie du bien-être n’offre aucun fondement pour l’application du critère du surplus du consommateur. Il est ironique de proposer une telle interprétation pour une loi souvent jugée parmi les plus évoluées au monde du point de vue des principes économiques, mais il est difficile d’en apprécier l’ironie.

La décision rendue après réexamen semble offrir au commissaire une autre façon de procéder. Il peut simplement s’en tenir à l’application de la Loi sur la concurrence telle que l’interprète le Tribunal. Le commissaire a maintenant la possibilité de présenter des éléments de preuve du caractère régressif du transfert des consommateurs vers les producteurs résultant d’un fusionnement anticoncurrentiel. S’il ne profite pas de cette possibilité, il est probable que le critère du surplus total redeviendra le critère par défaut appliqué par le Tribunal pour l’application de l’article 96. Sauf dans l’affaire Supérieur propane dans laquelle le commissaire aurait pu avoir gain de cause s’il avait présenté différemment ses éléments de preuve, aucune autre décision ne donne à entendre que l’application du critère du surplus total a entravé les efforts déployés par le commissaire pour appliquer la loi ou que des fusionnements anticoncurrentiels ont été autorisés alors que les gains d’efficience étaient négligeables. Premièrement, le commissaire pourrait accorder plus d’attention à l’évaluation des effets anticoncurrentiels. Deuxièmement, s’il croit vraiment que les gains d’efficience habituellement invoqués en vertu de l’article 96 sont exagérés ou même artificiels, il pourrait s’efforcer de le démontrer (15).

Diminution des coûts requise pour remplir la condition de rentabilité et les critères du prix,
du surplus total et du surplus du consommateur, en pourcentage

Nombre d’entreprises après le fusionnement	Élasticité de la demande	Diminution des coûts requise, en pourcentage, pour remplir :
Nombre d’entreprises après le fusionnement	Élasticité de la demande	Critère de rentabilité	Critère du prix	Critère du surplus total	Critère du surplus du consommateur
1 1 1	1,5 2,0 2,5	0,00 0,00 0,00	50,00 33,33 25,00	13,30 8,87 6,65	17,70 11,80 8,85
2	1,5	3,47	28,57	5,84	10,81
2	2,0	2,43	20,00	4,09	7,57
2	2,5	1,87	15,38	3,14	5,82
3	1,5	4,38	20,00	3,34	7,78
3	2,0	3,13	14,29	2,39	5,56
3	2,5	2,43	11,11	1,86	4,32
4	1,5	4,12	15,38	2,18	6,07
4	2,0	2,98	11,11	1,58	4,38

Source : Bian L. et D. McFetridge. « The Efficiencies Defence in Merger Cases : Implications of Alternate Standards », infra, note 9, équations (8), (9), (10), (13) et (15).

Diminution des coûts requise pour l’invocation d’une défense fondée sur les gains d’efficience dans
les cas de fusionnements menant à la création ou au renforcement d’une position dominante,
en pourcentage

Part des concurrents de moindre importance (en %)	Élasticité de l’offre des concurrents de moindre importance	Élasticité de la demande	Critère du prix (en %)	Critère du surplus total (en %)	Critère du surplus du consommateur (en %)
0	0	1,5	50,00	13,33	17,70
10	0	1,5	42,86	11,40	16,59
20	0	1,5	36,36	9,67	15,49
30	0	1,5	30,43	8,10	14,38
10	1	1,5	39,13	10,41	15,23
20	1	1,5	30,77	8,18	13,22
30	1	1,5	24,14	6,42	11,53
10	2	1,5	36,00	9,58	14,08
20	2	1,5	26,67	7,09	11,54
30	2	1,5	20,00	5,32	9,62
0	0	2	33,33	8,87	11,80
10	0	2	29,03	7,72	11,24
20	0	2	25,00	6,65	10,65
30	0	2	21,21	5,64	10,02
10	1	2	27,27	7,25	10,60
20	1	2	22,22	5,91	9,53
30	1	2	17,95	4,77	8,55
10	2	2	25,71	6,84	10,03
20	2	2	20,00	5,32	8,66
30	2	2	15,56	4,14	7,46

Source : Bian, L. et D. McFetridge. « Efficiencies Defences for Mergers Within a Dominant Group », infra, note 10, équations (15), (16), (17) et (19), plus le critère du surplus du consommateur.

(2) Canada (commissaire de la concurrence) c. Superior Propane Inc., 2001 CAF 104 (« décision d’appel ».

(3) Canada (commissaire de la concurrence) c. Supérieur propane Inc.,(2000) C.P.C. (4th) 385 (« décision initiale »)

(4) Le commissaire de la concurrence c. Supérieur propane Inc.,[2002] D.T.C.C. n^o 10 (« décision après réexamen »)

(5) Projet de loi C-248 : Loi modifiant la Loi sur la concurrence, 1^re session, 37^e législature, 2001 (1^re lecture, le 7 février 2002).

(6) R. Pitofsky, « Proposals for Revised United States Merger Enforcement in a Global Economy », The Georgetown Law Journal, 81, 1992, p. 207.

(7) Canada (directeur des enquêtes et recherches) c. Hillsdown Holdings Canada Ltd. (1992), 41 C.P.R. (3d) 298.

(8) Mathewson et Winter, « The Analysis of Efficiencies in Superior Propane: Correct Criterion Incorrectly Applied », 88, Canadian Competition Record, 2000, p. 20-22.

(9) L. Bian et D. McFetridge, «The Efficiencies Defence in Merger Cases: Implications for Alternate Standards », 33, Canadian Journal of Economics, 2000, p. 297.

(10) L. Bian et D. McFetridge, «Efficiencies Defences for Mergers Within a Dominant Group », Carleton University, Department of Economics Working Paper 00-09, octobre 2000.

(11) Voir aussi D.G. McFetridge, « The Efficiencies Defence in Merger Cases », dans The Economics of the Antitrust Process, sous la direction de M.B. Coate et A.N. Kleit, Boston, Kluwer Academic Publishers, 1996, p. 103.

(12) R. Ware, « Is Competition Economics Beyond the Ken of Judges? The Federal Court of Appeal Ruling in Superior Propane », Canadian Competition Record, vol. 20, n^o 3, 2001.

(13) Plan d’actualisation du régime de concurrence canadien, rapport du Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes, avril 2002, 101.

(15) Pour une analyse des gains d’efficience admissibles et des critères applicables dans l’affaire Supérieur propane, voir Gudofsky et Gay, « Long Live the Merger Enforcement Guidelines? A Review of the Superior Propane Decision », Canadian Competition Record, vol. 20, n^o 2, 2000, p. 46.

* Avertissement : Par souci de clarté, les propositions législatives du projet de loi décrit dans le présent document sont énoncées comme si elles avaient déjà été adoptées ou étaient déjà en vigueur. Il ne faut pas oublier, cependant, qu’un projet de loi peut faire l’objet d’amendements au cours de son examen par la Chambre des communes et le Sénat, et qu’il est sans effet avant d’avoir été adopté par les deux chambres du Parlement, d’avoir reçu la sanction royale et d’être entré en vigueur..

(1) Canada (Commissaire de la concurrence) c. Supérieur Propane Inc. (2000), 7 C.P.R. (4th) 385; Canada (Commissaire de la concurrence) c. Superior Propane Inc., 2001 CAF 104; Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Hillsdown Holdings Canada Ltd (1992), 41 C.P.R. (3rd) 289; Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. la Compagnie pétrolière Impériale Ltée, C.T.-1989/003.

(2) Au nombre de ces obstacles se trouvent certaines politiques gouvernementales comme les règlements du CRTC sur les télécommunications, la câblodistribution et la télévision par satellite, les systèmes de quotas pour le lait et la volaille, les restrictions concernant la propriété des lignes aériennes et les services de cabotage, le système de distribution de la bière et des spiritueux en Ontario, et les restrictions concernant le courrier de première classe et le commerce interprovincial.

(3) Donald G. McFetridge, Enjeux liés à la politique sur la concurrence, Document de recherche préparé pour le Groupe de travail sur l’avenir du secteur des services financiers canadiens, septembre 1998, p. 11.

(4) Les gains en efficience à l’échelle des produits les plus communément reconnus sont ceux qu’on constate lorsqu’une entreprise réalise des « économies d’échelle » en réduisant le coût unitaire moyen à long terme par une augmentation du volume de production. Ces économies d’échelle peuvent aussi se manifester au niveau des usines à mesure que les usines grandissent pour se rapprocher de leur taille optimale (en supposant qu’elles n’ont pas déjà atteint une taille efficiente minimale). En outre, à des taux de production supérieurs, la mécanisation de fonctions de production et d’assemblage particulières auparavant exécutées manuellement peut aussi donner lieu à des économies de ressources reliées à l’échelle de production. Des économies de gamme sont possibles au niveau de l’usine lorsque la production simultanée plutôt que séparée de plusieurs produits à un niveau donné permet de réduire leur coût de production; ces gains en efficience sont particulièrement communs dans les industries de service. Les autres gains en efficience qui peuvent être réalisés au niveau de l’usine sont les économies qui découlent de la spécialisation, de l’élimination des doubles emplois, de la réduction des temps d’immobilisation et des frais de lancement, d’une plus petite réserve de pièces de rechange, de stocks moins lourds. Les économies au niveau de plusieurs usines peuvent être le résultat de la spécialisation des usines, de la rationalisation de diverses fonctions administratives et de gestion, ainsi que des activités de recherche et développement.

(5) Directeur des enquêtes et recherches c. Laidlaw Waste Systems Ltd. (1992), 20 C.P.R. (3^rd) 289.

	Élasticité = -1,5	Élasticité = -2,0	Élasticité = -2,5
Hausse du prix du propane dans le segment résidentiel	8,0 % perte sèche = 0,5 %	4,1 % perte sèche = 0,2 %	2,1 % perte sèche = 0,1 %
Hausse du prix du propane dans le segment industriel	8,9 % perte sèche = 0,6 %	5,4 % perte sèche = 0,3 %	3,3 % perte sèche = 0,1 %
Hausse du prix du propane dans le segment automobile	7,7 % perte sèche = 0,5 %	4,5 % perte sèche = 0,3 %	2,7 % perte sèche = 0,1 %