La Sarbanes-Oxley Act Of 2002 Aux États-Unis :Réformer Lagouvernance Et Le Régime Déclaratif Des Entreprises

PRB 02-42F

LA SARBANES-OXLEY ACT OF 2002 AUX ÉTATS-UNIS :
RÉFORMER LA GOUVERNANCE ET LE
RÉGIME DÉCLARATIF DES ENTREPRISES

Rédaction :
Margaret Smith
Division du droit et du gouvernement
Le 4 novembre 2002

TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION

RESPONSABILISATION DES DIRIGEANTS

OBLIGATIONS DÉCLARATIVES

NORMES ET RESPONSABILITÉS DU COMITÉ DE VÉRIFICATION

SURVEILLANCE ET INDÉPENDANCE DES VÉRIFICATEURS

A. Surveillance des vérificateurs
B. Conflits d’intérêts

RESPONSABILITÉ RELATIVE AUX MÉFAITS

CONFLITS D’INTÉRÊTS DES ANALYSTES/ DES AVOCATS

LA SARBANES-OXLEY ACT OF 2002 AUX ÉTATS-UNIS :
RÉFORMER LA GOUVERNANCE ET LE RÉGIME DÉCLARATIF DES ENTREPRISES

INTRODUCTION

Le 30 juillet 2002, le président George W. Bush a donné force de loi à la Sarbanes-Oxley Act of 2002 (ci-après, la Loi). Décrite comme l’une des réformes les plus importantes et les plus ambitieuses de la gouvernance et du régime déclaratif des sociétés cotées en bourse, ainsi que des responsabilités de leurs administrateurs et de leurs dirigeants, la Loi a également de profondes répercussions sur la profession comptable.

La Loi a reçu un appui presque sans précédent des deux partis à la Chambre des représentants et au Sénat des États-Unis. Elle s’inscrit directement dans la foulée de la débâcle d’Enron et de la série de scandales financiers qui ont ébranlé la confiance du public dans les marchés des capitaux de par le monde.

Bien que les épisodes récents de supercherie comptable des entreprises aient été largement confinés aux États-Unis, leur impact s’est fait sentir bien au-delà des frontières américaines. À cause de ces événements, beaucoup de pays, dont le Canada, sont en train d’examiner leurs pratiques en matière de gouvernance et de comptabilité des entreprises.

À l’heure actuelle, il y a, parmi ceux qui s’intéressent à la gouvernance des entreprises, un débat assez vif sur la question de savoir si le Canada doit se doter d’une mesure comme la loi Sarbanes-Oxley. Selon certains, le Canada devrait songer sérieusement à donner une assise législative aux normes régissant la gouvernance des entreprises, comme l’ont fait les États-Unis. D’autres, cependant, soutiennent que la façon canadienne d’encadrer la gouvernance des entreprises par des lignes directrices volontaires fonctionne bien et qu’il faut la maintenir.

La Commission des valeurs mobilières de l’Ontario va mener des consultations pour déterminer l’opportunité d’adopter en Ontario tout ou partie des dispositions de la Loi, des exigences du New York Stock Exchange en matière de gouvernance des entreprises et des règles du Nasdaq en matière d’inscription à la cote. Ces consultations vont sans doute recueillir un large éventail de vues sur l’état actuel et futur de la gouvernance des entreprises au Canada. Il sera sûrement beaucoup question de la Loi dans les discussions.

Voici un résumé des principales dispositions de la Loi sous les rubriques suivantes :

1. responsabilisation des dirigeants d’entreprise;

2. obligations déclaratives;

3. normes et responsabilités du comité de vérification;

4. surveillance et indépendance des vérificateurs;

5. responsabilité relative aux méfaits;

6. conflits d’intérêts des analystes/responsabilités des avocats.

RESPONSABILISATION DES DIRIGEANTS

Certification des états financiers : Parmi les dispositions de la Loi dont on parle le plus, il y a l’obligation faite à certains dirigeants de répondre de l’exactitude des états financiers et des déclarations de leur entreprise.

La Loi impose deux obligations en matière de certification. D’abord, le chef de la direction et le directeur financier d’une société cotée en bourse (même non américaine) doivent certifier que les états financiers de l’entreprise présentent fidèlement, à tous égards importants, sa situation financière et ses résultats d’exploitation. Ensuite, selon les nouvelles règles de la Securities and Exchange Commission (SEC), édictées aux termes de la Loi, le chef de la direction et le directeur financier sont tenus de certifier dans chaque rapport trimestriel et annuel remis à la SEC que :

ils ont examiné le rapport;

à leur connaissance, le rapport ne contient pas de faux renseignements sur un fait important ni ne passe sous silence un fait important nécessaire pour que les renseignements ne soient pas mensongers;

à leur connaissance, les états financiers et les autres renseignements financiers compris dans le rapport présentent fidèlement, à tous égards importants, la situation financière et les résultats d’exploitation de l’entreprise;

ils sont responsables des contrôles internes de l’entreprise, les ont conçus pour s’assurer que les renseignements importants sont portés à leur connaissance, ont évalué l’efficacité de ces contrôles et ont donné leurs conclusions concernant cette efficacité dans le rapport;

ils ont signalé aux vérificateurs et au comité de vérification de l’entreprise toutes les lacunes majeures des contrôles internes et toutes les fraudes de la part de la direction ou des employés qui ont un rôle important à jouer dans les contrôles internes de l’entreprise;

ils ont indiqué si on a apporté ou non des changements importants aux contrôles internes ou des changements à d’autres facteurs qui pourraient influer sensiblement sur ces contrôles après la date de leur évaluation.

Restitution des primes et des profits : On parle également beaucoup de l’obligation faite à certains dirigeants de société de restituer les primes et les profits en cas retraitement comptable. Lorsqu’une entreprise doit retraiter son information financière du fait d’une entorse grave (par suite d’un écart de conduite) à ses obligations déclaratives, la Loi oblige le chef de la direction et le directeur financier à restituer à l’entreprise :

toute prime boursière ou rémunération au rendement versée par l’entreprise pendant les 12 mois suivant la communication ou le dépôt de l’information financière;

tous les bénéfices tirés de la vente des titres de l’entreprise pendant cette période.

Prêts personnels aux dirigeants et aux administrateurs : La Loi interdit aux entreprises de consentir ou de faire consentir directement ou indirectement des prêts personnels à ses administrateurs ou à ses dirigeants. Les prêts consentis au moment de l’entrée en vigueur de la Loi ne sont pas visés, sauf s’ils sont sensiblement modifiés, prolongés ou renouvelés.

Opérations d’initié pendant les périodes de suspension des régimes de pension : Comme il arrive que les administrateurs et les dirigeants négocient des actions de l’entreprise alors qu’il peut être interdit aux employés de le faire, la Loi interdit aux administrateurs et aux dirigeants de sociétés cotées en bourse d’acheter ou de vendre les titres de l’entreprise pendant toute période où il est interdit à une majorité des adhérents aux régimes d’épargne de l’entreprise (ceux visés par l’alinéa 401(k), par exemple) de le faire.

OBLIGATIONS DÉCLARATIVES

La Loi impose aux sociétés cotées en bourse un certain nombre de nouvelles obligations déclaratives, dont les suivantes.

Communication du code d’éthique : Les entreprises sont tenues de préciser dans leurs rapports périodiques si elles ont adopté un code d’éthique à l’intention des agents financiers supérieurs et, si elles ne l’ont pas fait, de dire pourquoi.

Rapport de contrôle interne : Les entreprises doivent fournir dans le cadre de leur rapport annuel un rapport de contrôle interne qui doit :

déclarer que la direction se charge d’établir et d’entretenir des structures et des procédures de contrôle interne appropriées en matière d’information financière;

contenir une évaluation, établie à la fin de la dernière année financière, de l’efficacité des structures et des procédures de contrôle interne de l’entreprise en matière d’information financière.

Le vérificateur de l’entreprise doit certifier et commenter l’évaluation de la direction.

Divulgation des opérations hors bilan d’importance : En réponse aux révélations relatives aux techniques comptables hors bilan employées par Enron, la Loi oblige la SEC à publier des règles prévoyant que les rapports financiers trimestriels et annuels qui lui sont remis doivent divulguer la totalité des opérations, arrangements, obligations et relations hors bilan d’importance qui peuvent avoir un impact actuel ou futur sensible sur la situation financière de l’entreprise, ses résultats d’exploitation, ses liquidités, ses dépenses en capital ou d’autres éléments importants de ses recettes ou de ses dépenses.

Information financière pro forma : La Loi oblige la SEC à adopter des règles prévoyant que l’information financière pro forma comprise dans les rapports qui lui sont remis ou dans les communiqués de l’entreprise doit être présentée d’une manière (i) qui ne soit pas trompeuse et (ii) qui la raccorde avec la situation financière et les résultats d’exploitation de l’entreprise conformément aux principes comptables généralement reconnus.

Divulgation rapide : Parmi les principales réformes de la Loi, il y a les obligations de divulgation rapide. Les entreprises doivent informer le public « rapidement et par rapport à la situation actuelle » des changements importants dans leur situation ou leurs opérations financières. L’information supplémentaire doit être présentée en langage clair et peut contenir des renseignements sur les tendances et des données quantitatives.

Déclaration des opérations d’initié : La Loi apporte des changements importants aux règles en matière de déclaration des opérations d’initié. Les opérations d’initié sur les titres d’une société ouverte doivent être déclarées au plus tard à la fin du deuxième jour ouvrable suivant l’opération. D’ici août 2003, les déclarations d’initié devront être produites électroniquement et affichées sur le site Web de l’entreprise.

Amélioration de l’examen périodique des rapports des entreprises par la SEC : La Loi augmente l’activité de surveillance de la SEC. La SEC doit soumettre les déclarations des entreprises à des « examens réguliers et systématiques ». Bien que la SEC examine déjà les déclarations des entreprises, la Loi fixe en outre un certain nombre de facteurs qui devront déclencher un examen, y compris :

les retraitements importants des résultats financiers de l’entreprise;

la grande volatilité du cours des actions de l’entreprise;

les entreprises ayant la plus grande capitalisation boursière;

les entreprises émergentes affichant des disparités dans leur rapport cours-bénéfices;

les entreprises dont les opérations influent de façon sensible sur un secteur important de l’économie.

En outre, la Loi oblige la SEC à examiner toutes les sociétés cotées en bourse au moins une fois tous les trois ans.

NORMES ET RESPONSABILITÉS DU COMITÉ DE VÉRIFICATION

Compte tenu de l’importance du rôle du comité de vérification dans la surveillance de l’information financière d’une entreprise, la Loi apporte un certain nombre d’additions et de modifications importantes à ses responsabilités et à ses normes d’indépendance. Plusieurs des dispositions de la Loi ont pour effet d’augmenter la responsabilité du comité de vérification.

En vertu des règles de la SEC, pour qu’une entreprise puisse inscrire ses titres à la cote des bourses nationales, il faut que son comité de vérification :

soit directement responsable de la nomination, de la rémunération et de la surveillance du vérificateur externe;

soit composé entièrement d’administrateurs indépendants (n’est pas considéré comme indépendant l’administrateur qui accepte des honoraires de consultant, d’expert ou autres –mis à part sa rémunération – de l’entreprise ou qui est affilié à l’entreprise);

établisse des procédures permettant de traiter les plaintes relatives à la comptabilité, aux contrôles internes ou à la vérification de l’entreprise et de recevoir sous le sceau de la confidentialité et de l’anonymat les préoccupations des employés concernant des irrégularités en matière de comptabilité ou de vérification;

ait le pouvoir d’engager des avocats et des conseillers indépendants;

dispose de l’argent nécessaire pour s’acquitter de ses fonctions et rémunérer les conseillers qu’il engage.

En outre, en vertu des nouvelles règles de la SEC, les entreprises doivent préciser si leur comité de vérification compte un « expert financier » dans ses rangs et, si ce n’est pas le cas, dire pourquoi.

SURVEILLANCE ET INDÉPENDANCE DES VÉRIFICATEURS

Le fiasco d’Enron a concentré l’attention sur le rôle des vérificateurs. L’effondrement rapide de l’entreprise et l’échec apparent de ses vérificateurs à mettre en garde contre la catastrophe imminente en ont poussé beaucoup à réclamer des règles en vue d’améliorer la surveillance des vérificateurs et de limiter les conflits d’intérêts. La Loi apporte un certain nombre de changements sur les deux fronts.

A. Surveillance des vérificateurs

La Loi crée la Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB) (Commission de surveillance de la comptabilité des sociétés cotées en bourse). Financée principalement par des prélèvements sur les sociétés cotées en bourse, cette commission de cinq membres a pour mandat de surveiller la vérification de la comptabilité des sociétés cotées en bourse assujetties aux lois sur les valeurs mobilières.

Pouvoirs de la Public Company Accounting Oversight Board : La PCAOB est habilitée, entre autres, à :

enregistrer les cabinets de comptables qui vérifient les sociétés cotées en bourse;

établir ou adopter des normes et des règles en matière de vérification, de contrôle de la qualité, d’éthique et d’indépendance concernant la préparation des rapports de vérification;

procéder à l’inspection des cabinets de comptables enregistrés;

mener des enquêtes et des procédures disciplinaires et prendre des sanctions contre les cabinets de comptables.

B. Conflits d’intérêts

La Loi énonce un certain nombre de mesures visant à promouvoir l’indépendance des vérificateurs et à remédier aux problèmes concernant les conflits d’intérêts.

Restriction des services autres que de vérification : La Loi interdit aux cabinets de comptables de fournir certains services qui ne sont pas des services de vérification aux clients dont ils vérifient la comptabilité. Il s’agit, entre autres, des prestations suivantes :

services de tenue de livres ou autres services connexes liés aux documents comptables ou aux états financiers des clients dont ils vérifient la comptabilité;

conception et mise en place de systèmes d’information financière;

services d’expertise ou d’évaluation et opinions sur l’équité des prix offerts;

services actuariels;

services de sous-traitance de la vérification interne;

fonctions de gestion ou de ressources humaines;

services de courtier, de conseiller en valeurs ou de banque d’investissement;

services juridiques et services d’expert sans lien avec la vérification.

Autrement, certains services qui ne sont pas des services de vérification, y compris les services fiscaux, sont permis, mais seulement s’ils sont approuvés au préalable par le comité de vérification de l’entreprise. L’approbation préalable n’est pas requise : si le montant global de ces services s’élève à moins de 5 p. 100 du montant total versé par l’entreprise au vérificateur; si l’entreprise n’a pas vu, au moment de la mission de vérification, que ces services n’étaient pas des services de vérification; si les services ont été portés promptement à l’attention du comité de vérification et approuvés avant l’achèvement de la vérification.

Roulement des associés en vérification : Il s’agit d’une autre réforme visant à réduire les conflits d’intérêts et à augmenter l’indépendance des vérificateurs. la Loi oblige les cabinets de comptables à changer l’associé en chef et l’associé de contrôle de chaque mission de vérification au moins tous les cinq ans.

Rapports au comité de vérification : Les vérificateurs sont tenus de remettre au comité de vérification de l’entreprise des rapports concernant :

les politiques et les pratiques comptables critiques de l’entreprise;

les divers traitements de l’information financière qui ont été discutés avec la direction et le traitement préconisé par les vérificateurs.

Période de restriction : Pour limiter les conflits d’intérêts, la Loi oblige aussi les cabinets de comptables à attendre un an avant de fournir des services de vérification à des entreprises où d’anciens employés à eux occupent des postes comme celui de chef de la direction, directeur financier ou directeur comptable.

RESPONSABILITÉ RELATIVE AUX MÉFAITS

La Loi augmente la responsabilité pénale et alourdit les peines en cas de violations. Entre autres, elle :

impose des amendes, des peines pouvant aller jusqu’à 20 ans de prison ou les deux pour avoir sciemment modifié, détruit, mutilé, caché, camouflé ou falsifié une pièce ou un document dans l’intention d’empêcher ou d’entraver une enquête fédérale ou d’influer sur son issue;

oblige les vérificateurs à conserver leurs papiers et leurs documents de travail pendant cinq ans après la fin de la période de vérification et impose des amendes, des peines pouvant aller jusqu’à 10 ans de prison ou les deux pour avoir sciemment violé la disposition;

interdit la réhabilitation d’un failli pour les dettes liées à des infractions aux lois fédérales régissant les valeurs mobilières;

prolonge la loi de prescription pour les droits privés d’action à l’égard des infractions aux lois régissant les valeurs mobilières à cinq ans après l’infraction ou à deux ans après la découverte des faits constituant l’infraction, la première de ces éventualités étant retenue;

ordonne à la Commission de détermination des peines des États-Unis d’examiner et de modifier les lignes directrices fédérales en matière de détermination des peines pour entrave à la justice, y compris la destruction ou la modification de pièces à conviction;

prévoit des peines pouvant aller jusqu’à 20 ans de prison, des amendes pouvant aller jusqu’à 5 millions de dollars ou les deux pour le chef de la direction ou le directeur financier qui signe sciemment une fausse certification de rapport périodique;

prévoit des amendes, des peines pouvant aller jusqu’à 25 ans de prison ou les deux pour quiconque use ou tente d’user sciemment d’une machination ou d’un artifice pour frauder une personne en ce qui concerne les titres d’une société ouverte.

Protection des dénonciateurs : La Loi protège également les employés dénonciateurs des sociétés cotées en bourse et des cabinets de comptables. Il est interdit aux employeurs de prendre des représailles contre les employés qui fournissent de l’information dans le cadre d’enquêtes sur des fraudes en matière de valeurs.

Interdiction d’occuper un poste de dirigeant ou d’administrateur : La Loi confère à la SEC le pouvoir d’empêcher une personne qui a violé les lois fédérales régissant les valeurs mobilières d’occuper un poste de dirigeant ou d’administrateur dans une société cotée en bourse lorsque sa conduite témoigne d’une inaptitude à occuper ces postes.

Pouvoir de bloquer des paiements extraordinaires : La Loi autorise la SEC – au cours d’une enquête sur des infractions possibles aux lois fédérales régissant les valeurs mobilières par une société cotée en bourse ou l’un de ses administrateurs, dirigeants, associés, personnes dominantes, agents ou employés – à demander aux tribunaux une ordonnance obligeant l’entreprise à entiercer les « paiements extraordinaires » à ces personnes dans un compte portant intérêt pour 45 à 90 jours ou jusqu’à la conclusion des procédures judiciaires.

CONFLITS D'INTÉRÊTS DES ANALYSTES/RESPONSABILITÉS DES AVOCATS

Analystes : La Loi oblige la SEC, soit directement ou par l’entremise d’une bourse nationale ou d’une association nationale de courtiers en valeurs, à adopter des règles à l’égard des conflits d’intérêts potentiels des analystes en valeurs mobilières. La SEC a approuvé les règles proposées par la National Association of Securities Dealers, Inc. (NASD) et le New York Stock Exchange (NYSE), qui visent à mettre au jour les conflits d’intérêts possibles. La SEC est également en train d’ajouter ses propres règles à celles de la NASD et du NYSE.

Avocats : La Loi ordonne à la SEC de fixer des normes minimales de déontologie aux avocats qui représentent des sociétés cotées en bourse devant elle. Les avocats devront communiquer au chef du contentieux ou au chef de la direction d’une société cotée en bourse les preuves d’infractions graves aux lois régissant les valeurs mobilières, d’entorses graves à l’obligation fiduciaire et d’autres violations semblables de la part de l’entreprise ou de ses agents. Si ces dirigeants ne répondent pas correctement à son rapport, l’avocat doit communiquer les preuves au comité de vérification ou au conseil d’administration de l’entreprise.