Direction de la recherche parlementaire

PRB 99-2F
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TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION

CONTEXTE

   A. Généralités

   B. La question territoriale des Nisga’as

L’ARRÊT CALDER ET LES REVENDICATIONS TERRITORIALES

L’ACCORD DÉFINITIF NISGA’A

   A. La négociation

   B. Aperçu de certaines dispositions de l’Accord définitif
      1. Chapitre 2 : Les dispositions générales
      2. Chapitre 11 : Le gouvernement nisga’a
      3. Chapitre 12 : L’administration de la justice
      4. Divers

   C. Les grandes questions soulevées par l'Accord définitif
      1. La question constitutionnelle
         a. Le partage des pouvoirs
         b. La Charte canadienne des droits et libertés
      2. La question des coûts
      3. La question de la démocratie
      4. La question du modèle
      5. La question du chevauchement
      6. La question de l’extinction des droits

   D. Ratification de l'Accord définitif

   E. Poursuites judiciaires

L’ACCORD DÉFINITIF NISGA’A (1)

INTRODUCTION

La Nation nisga’a revendique ses territoires ancestraux de la vallée de la Nass dans le nord de la Colombie-Britannique depuis plus d’un siècle.  L’Accord définitif Nisga’a, paraphé par les représentants de la Nation nisga’a et les gouvernements du Canada et de la Colombie-Britannique en août 1998, et ratifié par les parties entre novembre 1998 et avril 2000, est donc l’aboutissement d’un long processus qui a mené à la reconnaissance des droits fonciers des Nisga’as.  Selon le politicologue Frank Cassidy, « [p]ersonne n’a jamais revendiqué ses droits pendant aussi longtemps et avec autant de vigueur que les Nisga’as »(2).

Ce document fait l’historique de l’Accord définitif Nisga’a, de certaines de ses dispositions, de questions soulevées au cours du processus de ratification, du processus de ratification lui-même et des poursuites judiciaires associées à l’Accord.  Il vise à donner un aperçu général de ces éléments et ne prétend pas en faire une analyse exhaustive.

   A. Généralités

À titre de gouverneur de la nouvelle colonie de l’île de Vancouver, James Douglas a fait quatorze acquisitions de terres auprès des populations autochtones entre 1850 et 1854.  Les traités de Douglas couvrent environ 358 milles carrés de terres à proximité de Victoria, Saanich, Sooke, Nanaimo et Port Hardy, toutes situées sur l’île de Vancouver(3). En concluant les traités, Douglas se trouvait à reconnaître les titres autochtones, conformément aux principes énoncés dans la Proclamation royale de 1763(4).

La partie continentale de la Colombie-Britannique est devenue une colonie britannique en 1858.  Selon une autorité en la matière, le gouvernement britannique a commencé par reconnaître les titres autochtones dans la partie continentale de la colonie et tenu pour acquis que Douglas organiserait la cession des terres(5). Aucun traité n’a pourtant été conclu après 1859(6), et Douglas n’a pris aucune autre mesure pour obtenir l’extinction des titres autochtones(7). Il a plutôt créé des villages indiens et attribué des réserves foncières, la plupart des collectivités n’obtenant que des terres de petite superficie.  Douglas a aussi offert aux Autochtones la possibilité de participer aux affaires de la colonie, au même titre que les nouveaux colons, y compris le droit d’acquérir des terres de la Couronne et de devenir fermiers.

En 1866, l’île de Vancouver et le territoire situé sur le continent ont été réunis pour former une seule et même colonie.  Joseph Trutch, principal artisan de la politique en matière autochtone en Colombie-Britannique depuis 1864, ne reconnaissait pas l’existence de titres autochtones et décrivait les Indiens comme des sauvages incapables de comprendre les notions de titre foncier et de propriété(8). Pendant son mandat, les populations autochtones se sont fait retirer le droit d’acquérir des terres de la Couronne.  Trutch estimait en effet que l’existence de titres indiens avait toujours été explicitement niée par la province; cette théorie a continué d’avoir cours pendant de nombreuses années.

Selon les conditions régissant l’adhésion de la Colombie-Britannique à la Confédération en 1871, la responsabilité des Indiens conformément au paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 incombait au gouvernement fédéral, tandis que le gouvernement provincial conservait le contrôle des terres et des ressources.  Malgré les démarches des groupes autochtones auprès du gouvernement fédéral pour obtenir de plus grandes réserves et les constants tiraillements entre les gouvernements fédéral et provincial sur cette question, Ottawa n’a exercé aucune pression sur la province à propos des titres autochtones et des traités.  En 1874, 56 chefs de la C.-B. ont présenté une pétition au commissaire des Indiens pour la Colombie-Britannique afin d’obtenir la mise en œuvre d’une proposition fédérale visant à porter la superficie des réserves à 80 acres par famille.  Diverses autres pétitions et demandes ont été présentées pendant cette période, notamment par les Nisga’as, comme en font foi les paragraphes suivants.

En 1910, le premier ministre Laurier a promis de prendre des mesures pour régler la question territoriale et, en 1912, les gouvernements fédéral et provincial ont créé la Commission McKenna-McBride afin de régler leurs différends concernant les affaires et les terres indiennes.  Dans son rapport rendu public en 1916, la Commission a mis l’accent sur la taille des réserves, plutôt que sur les questions plus fondamentales touchant la propriété et le contrôle des terres.  En 1920, la Loi du règlement relatif aux terres des sauvages de la Colombie-Britannique adonné suite aux recommandations de la Commission McKenna-McBride.  Puis, en 1927, un comité mixte de la Chambre et du Sénat chargé de se pencher sur les revendications autochtones en C.-B. a recommandé que les populations autochtones se voient attribuer un montant annuel de 100 000 dollars en lieu et place de traités.  Cette recommandation a elle aussi été mise en œuvre.  La même année, l’adoption d’une modification à la Loi sur les Indiens a rendu illégal le fait d’accepter de l’argent d’un Autochtone pour défendre des revendications territoriales.

   B. La question territoriale des Nisga’as

Dans les années 1860, les missionnaires arrivèrent en territoire nisga’a, suivis par les pêcheurs, les fermiers et les bûcherons non autochtones.   En 1881, préoccupés par l’afflux de colons, les Nisga’as ont envoyé une délégation à Victoria pour protester.   En 1885, trois chefs tsimshians de la région de la Nass se sont rendus à Ottawa et ont rencontré le premier ministre John A. Macdonald pour discuter de leurs griefs concernant les terres.  En 1886, les Nisga’as de la vallée supérieure de la Nass ont refusé à des équipes provinciales d’effectuer des travaux d’arpentage sur leur territoire et entamé des démarches pour présenter une revendication territoriale.

L’année suivante, des chefs nisga’as et tsimshians se sont rendus à Victoria pour discuter des questions territoriales et d’autonomie gouvernementale avec le premier ministre William Smithe et des représentants fédéraux et provinciaux.  Le premier ministre Smithe a rejeté d’emblée leurs revendications, affirmant que les Autochtones sont « à peine plus intelligents que des bêtes »(9). Les gouvernements ont convenu malgré tout d’instituer une enquête publique sur la question territoriale et, en 1887-1888, plusieurs audiences ont eu lieu en territoire nisga’a, au cours desquelles des représentants nisga’as ont fait état en détail de leurs droits de propriété foncière et de leur désir de signer un traité.  Le rapport déposé par la suite a toutefois rejeté les demandes concernant la reconnaissance des titres et la signature de traités.

La société et la vie politique nisga’a a évolué rapidement après 1888(10). Une organisation politique vouée à la résolution des questions territoriales a été créé en 1907 sous le nom de Comité sur les terres des Nisga’as(11). En 1908, aucune réserve n’avait encore été accordée aux Nisga’as, qui étaient de plus en plus préoccupés par l’absence de mesures pour protéger les intérêts autochtones contre le peuplement non-autochtone et l’aménagement de leurs terres.  En 1909, le Comité sur les terres des Nisga’as a formé une association de défense des droits des Indiens avec d’autres Premières nations des côtes nord et sud de la C.-B.

En 1913, le Comité sur les terres des Nisga’as a présenté une pétition aux autorités britanniques pour affirmer le droit des Nisga’as d’être indemnisés pour les terres auxquelles ils pourraient convenir de renoncer et, ce qui était encore plus important à leurs yeux, le droit de conserver à titre permanent d’autres portions de leurs terres ancestrales pour leur propre usage et bénéfice.  L’essentiel des terres que les Nisga’as souhaitaient conserver avaient toutefois déjà été vendues par la province.  Les Nisga’as ont aussi affirmé que la venue de non-autochtones sur leur territoire devait respecter les conditions énoncées dans la Proclamation royale de 1763.  Pour les peuples autochtones de la Colombie-Britannique, « la pétition est devenue un important texte politique et a joué un rôle de catalyseur, en plus de symboliser la lutte politique de tous les Indiens pour la reconnaissance de leurs droits fonciers »(12).

En 1915, une délégation Nisga’a a rencontré le ministre responsable des Affaires indiennes et Duncan Campbell Scott, surintendant général adjoint des Affaires indiennes, pour défendre la pétition.  En 1916, les chefs nisga’as ont également exposé et défendu leurs revendications concernant la reconnaissance des titres autochtones devant la Commission McKenna-McBride, et exercé des pressions à Ottawa pendant six semaines.  Cette année-là, les Nisga’as et 15 autres groupes tribaux ont formé l’Alliance des tribus de la Colombie-Britannique, un organisme d’envergure provinciale voué à la défense des revendications territoriales(13).

En 1924, 76 kilomètres carrés de terres de réserve (pris à même leurs territoires ancestraux de près de 25 000 kilomètres carrés) ont été octroyés aux collectivités nisga’as.  Les activités politiques liées aux revendications ont été effectivement interdites avec la promulgation d’une modification à la Loi sur les Indiens en 1927, qui est demeuré en vigueur jusqu’en 1951.  Pendant cette période, le Comité sur les terres des Nisga’as est demeuré relativement inactif à l’extérieur de la collectivité.

En 1949, Frank Calder, fils d’un fondateur du Comité sur les terres des Nisga’as, a été élu à l’Assemblée législative de la Colombie-Britannique et il a profité de son statut pour faire valoir les revendications autochtones.  En 1955, il a rétabli le Comité sur les terres des Nisga’as sous le nom de Conseil tribal des Nisga’as et en est devenu le président.  L’objectif du Conseil était de travailler à la résolution de la question territoriale.  En 1959, après avoir discuté de la possibilité de présenter une revendication commune avec plusieurs autres groupes autochtones de la C.-B., les Nisga’a ont décidé de faire cavalier seul.

L’ARRÊT CALDER ET LES REVENDICATIONS TERRITORIALES

En 1968, les Nisga’as ont engagé l’avocat Thomas Berger(14) pour obtenir une déclaration des tribunaux selon laquelle que les titres autochtones visant la vallée de la Nass ne se sont jamais éteints.  La cause des Nisga’as, connue sous le nom d’affaire Calder, a été entendue par la Cour suprême de la Colombie-Britannique en 1969(15). La Cour a accepté les arguments de la province selon lesquels les Nisga’as ne pouvaient revendiquer les titres en question parce que la Proclamation royale de 1763 ne s’appliquait pas à la Colombie-Britannique et ne reconnaissait donc pas l’existence de titres autochtones dans la province.  Le juge a en outre précisé que même si les titres avaient effectivement existé, ils se sont éteints implicitement avec l’adoption avant 1871 d’une législation sur les terres.  La Cour d’appel de la C.-B. a confirmé unanimement cette décision en faisant valoir qu’à l’époque du peuplement par les Blancs, les Nisga’as étaient un peuple primitif possédant peu d’institutions propres à une société civilisée et n’ayant aucune notion de la propriété privée(16).

La décision rendue par la Cour suprême du Canada en 1973 à la suite de l’appel interjeté par les Nisga’as a constitué un arrêt clé pour tous les groupes autochtones ayant des revendications en suspens(17). Partagés sur la question de savoir si les Nisga’as détenaient toujours des titres, les membres de la Cour ont toutefois jugé que les Nisga’as en possédaient effectivement avant la création de la Colombie-Britannique.  L’arrêt Calder a confirmé que l’occupation historique des terres par les peuples autochtones leur conférait des droits juridiques sur ces terres, et que ces droits ont survécu au peuplement européen.  Il a donc reconnu du même coup qu’il pouvait encore aujourd’hui subsister des droits ancestraux à l’égard des terres et des ressources.

L’arrêt Calder a incité le gouvernement fédéral à élaborer une politique pour régler les revendications territoriales autochtones en suspens.  D’abord rendue publique en 1973, la première « politique des revendications territoriales globales » a été adoptée en 1976.  Elle limitait, entre autres, à six le nombre de revendications territoriales pouvant être négociées en même temps au Canada, et à une seule par province.   En 1986, des révisions apportées à cette politique ont permis d’élargir le nombre de questions pouvant faire partie des négociations relatives aux revendications territoriales, pour y inclure notamment les droits d’exploitation des ressources fauniques extracôtières et le partage des recettes de l’exploitation des ressources(18).

Ce qui est plus important encore, c’est que les ententes portant sur le règlement des revendications territoriales globales bénéficient maintenant d’une protection constitutionnelle explicite.  En vertu de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, les « droits issus de traités » qui sont reconnus et confirmés en vertu de cette disposition englobent explicitement les droits issus d’accords sur des revendications territoriales déjà en vigueur ou conclus subséquemment.   En outre, la reconnaissance, en 1995, par le gouvernement libéral actuel du droit inhérent à l’autonomie gouvernementale au nombre des droits ancestraux au sens de l’article 35 a aussi eu une incidence sur le processus de règlement des revendications territoriales globales(19). La politique relative au droit inhérent permet de faire en sorte que les droits énoncés dans les ententes d’autonomie gouvernementale soient protégés par la Constitution au même titre que les droits issus de traités au sens de l’article 35, que ce soit dans de nouveaux traités, dans le cadre d’accords sur des revendications territoriales, ou dans des ajouts aux traités existants(20).

Si l’on exclut l’Accord définitif des Nisga’as, 13 accords sur des revendications autochtones globales ont été conclus depuis l’annonce, en 1973, de la nouvelle politique fédérale en la matière, et aucun d’entre eux ne fait état explicitement de la protection offerte par l’article 35 en matière d’autonomie gouvernementale(21).

L’ACCORD DÉFINITIF NISGA’A

   A. La négociation

La revendication territoriale des Nisga’as a suivi l’évolution de la politique sur les revendications territoriales.

Les négociations entre les Nisga’as et le Canada ont commencé en 1976 et, en 1989, les parties signaient une entente cadre établissant la portée et le processus de négociation, ainsi que les points à discuter.  La Colombie-Britannique ne figurait pas encore au tableau, le gouvernement provincial maintenant sa négation des titres ancestraux et refusant de jouer un rôle dans les négociations.

Durant les années 80, toutefois, les efforts des organisations locales et provinciales des Premières nations, un appui croissant du public à l’égard des questions autochtones et une série de décisions judiciaires favorisant les autochtones ont amené la province à s’ouvrir davantage aux préoccupations de ces derniers(22). En 1989, le Conseil du premier ministre sur les affaires autochtones, créé par le gouvernement créditiste de l’époque, a recommandé que la province établisse un processus particulier pour la négociation des revendications territoriales.  En août 1990, la Colombie-Britannique, tout en continuant de rejeter les titres autochtones, s’est jointe aux Premières nations et au gouvernement fédéral pour mener des négociations tripartites et, en octobre, elle accédait au processus concernant les Nisga’as.

En 1991, les trois parties ont accepté le Rapport du Groupe de travail sur les revendications en Colombie-Britannique établi par leurs représentants, lequel décrit la portée et le processus des négociations dans la province.   Fait important, le gouvernement du Nouveau Parti démocratique (NPD) alors nouvellement élu a reconnu les titres autochtones et le droit inhérent des peuples autochtones à l’autonomie gouvernementale.  Son adhésion au Rapport du Groupe de travail a mené à l’établissement de la Commission des traités de la Colombie-Britannique et du processus de négociation de traités.  Même si les négociations des Nisga’as n’ont pas eu lieu dans le cadre de ce processus, puisqu’elles l’ont précédé, c’est dans ce contexte que le gouvernement provincial a entrepris d’y participer.  De récents documents d’orientation énoncent des facteurs qui sous-tendaient le désir de la province de régler les revendications :

Régler les questions autochtones à la table de négociation plutôt que devant les tribunaux avantagera tous les Britanno-Colombiens et non pas seulement les Autochtones.  Les traités apporteront de la certitude quant à l’utilisation des terres et des ressources, aideront à attirer de nouveaux investissements pour la mise en valeur des ressources, contribueront à la stabilité sociale et feront cesser les dispendieuses batailles juridiques entre les Premières nations et la province.(23)

Les négociations tripartites sur les revendications nisga’as, commencées en 1990, ont mené à la conclusion, en 1991, d’une nouvelle entente cadre.  En 1992, les parties ont également signé une entente provisoire sur les mesures de protection concernant l’utilisation des ressources et des terres.  Entre 1991 et 1995, les négociateurs fédéraux et provinciaux ont tenu près de 200 consultations et séances d’information publiques dans le nord-ouest de la Colombie-Britannique.  Durant cette période, les discussions se sont poursuivies, ponctuées d’interruptions(24).

En février 1996, les négociateurs des trois parties ont paraphé une entente de principe, qui a été signée en mars par le ministre fédéral des Affaires indiennes et du Nord canadien de l’époque, M. Ron Irwin, le ministre des Affaires autochtones de la Colombie-Britannique de l’époque, M. John Cashore, et le président du Conseil tribal des Nisga’as, M. Joseph Gosnell Sr.  Le 4 août 1998, les représentants nisga’as et les négociateurs gouvernementaux ont paraphé l’Accord définitif Nisga’a..

   B. Aperçu de certaines dispositions de l’Accord définitif

L’Accord définitif comprend 22 chapitres qui définissent d’une façon exhaustive les droits et responsabilités des Nisga’as par rapport aux terres, aux ressources naturelles, à l’exercice des pouvoirs, à l’administration de la justice, à l’environnement, à la fiscalité et à plusieurs autres aspects(25).

      1. Chapitre 2 : Les dispositions générales

Ce chapitre primordial contient les stipulations suivantes :

• L’Accord définitif est un traité et un accord sur les revendications territoriales conformément aux articles 25 et 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 (art. 1).

• L’Accord définitif ne modifie pas la Constitution non plus que, par conséquent, la répartition des pouvoirs entre le Canada et la Colombie-Britannique et l’identité de la nation nisga’a comme peuple autochtone en vertu de la Loi constitutionnelle de 1982 et les articles 25 et 35 de ladite loi (art. 8).

• La Charte canadienne des droits et libertés s’applique au gouvernement nisga’a (art. 9).

• Les terres nisga’as et les terres nisga’as en fief simple, définies dans l’Accord définitif, ne sont pas des terres réservées aux Indiens en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867 ni des réserves en vertu de la Loi sur les Indiens (art. 10).

• Les lois fédérales et provinciales s’appliquent aux Nisga’as et à leurs terres, mais l’Accord définitif et la loi de mise en œuvre ont préséance en cas d’incompatibilité entre ces dernières et les dispositions d’une quelconque loi fédérale ou provinciale (art. 13)(26).

• Si une loi nisga’a a, sur un secteur non soumis à l’autorité gouvernementale nisga’a, une incidence indirecte incompatible avec une loi fédérale ou provinciale, cette dernière a préséance pour ce qui est de l’incompatibilité (art. 54).

• Sous réserve d’exceptions précises, la Loi sur les Indiens cesse de s’appliquer aux Nisga’as, sauf pour la détermination du statut d’Indien (art. 18).

• L’Accord définitif constitue le règlement complet et final pour ce qui est des droits ancestraux (incluant les titres) de la nation nisga’a (art. 22).

• L’Accord définitif énumère de façon exhaustive les droits qui reviennent aux Nisga’as en vertu de l’article 35 : les droits ancestraux (y compris les titres de la nation nisga’a) transformés [en droits issus de traités] par l’Accord définitif, les compétences, les pouvoirs et droits du gouvernement nisga’a et les autres droits conférés par l’article 35 (art. 23).

• Les Nisga’as cèdent au Canada tout droit ancestral, y compris les titres, autres que les droits de l’article 35 décrits dans l’Accord définitif (art. 26) et dégagent le Canada et la province de toute revendication future liée à tout acte précédant la mise en œuvre de l’Accord définitif qui peut toucher les droits ancestraux des Nisga’as, y compris les titres (art. 27).

• La législation fédérale de mise en œuvre stipulera que la loi de la Colombie-Britannique habituellement non applicable aux Nisga’as s’appliquera sous réserve de la loi fédérale et conformément à l’Accord définitif (art. 29).

• L’Accord définitif ne touche pas les droits conférés par l’article 35 à tout peuple autochtone autre que la nation nisga’a (art. 33) et, advenant qu’un tribunal supérieur déclare que ces droits sont compromis par l’Accord définitif, les parties s’efforceront de modifier ou de remplacer les dispositions en cause (art. 34).

• Si un autre traité ou accord de revendication territoriale porte atteinte aux droits conférés aux Nisga’as en vertu de l’article 35 et énoncés dans l’Accord définitif, des droits supplémentaires ou de remplacement ou d’autres mesures correctives seront fournis par la Colombie-Britannique ou par le Canada (art. 35)(27).

• À moins qu’il ne soit explicitement indiqué qu’une modification exige tout simplement un consentement bipartite, il faut, pour modifier l’Accord définitif, obtenir le consentement des trois parties (art. 36-40).

      2. Chapitre 11 : Le gouvernement nisga’a

Les dispositions de l’Accord définitif sur l’exercice des pouvoirs :

• prévoient que l’utilisation des attributions du gouvernement nisga’a évoluera avec le temps (art. 4);

• exigent que la Nation nisga’a ait une constitution et en précisent le contenu (art. 9);

• exigent que le gouvernement nisga’a consulte les résidants non nisga’as vivant sur les terres nisga’as dans le cas de décisions qui les touchent d’une façon directe et marquée, et leur permette de faire partie d’institutions publiques nisga’as dont les activités influent sur eux et de bénéficier de procédures d’appel ou de révision concernant les décisions administratives (art. 19-21);

• prévoient que l’Accord définitif a préséance en cas de conflit avec les dispositions de toute loi nisga’a (art. 32);

• prévoient que, si le gouvernement nisga’a exerce son pouvoir discrétionnaire de prendre des lois dans des domaines précis, ces lois prévaudront sur toute loi fédérale ou provinciale incompatible; ces domaines sont les suivants : administration et gestion du gouvernement nisga’a (art. 36), citoyenneté nisga’a (art. 40), culture et langue (art. 43), propriété nisga’a sur les terres nisga’as(28), réglementation et administration de ces terres (art. 45 et 49), biens nisga’as sur les terres nisga’as (art. 55)(29), organisation et structure nécessaires à la prestation de soins de santé sur les terres nisga’as (art. 84), services à l’enfance et à la famille sur les terres nisga’as (art. 91)(30), adoption d’enfants nisga’as (art. 99), éducation des enfants nisga’as du préscolaire à la 12^e année sur les terres nisga’as (art. 101), et dévolution de la propriété culturelle des citoyens nisga’as qui meurent intestat (art. 116);

• prévoient que, si le gouvernement nisga’a exerce son pouvoir discrétionnaire pour prendre des lois dans d’autres domaines précis, les lois fédérales et provinciales prévalent en cas d’incohérence ou de conflit; ces domaines sont les suivants : ordre public, paix et sécurité (art. 62)(31), circulation et transport (art. 74)(32), célébration des mariages (art. 76), services sociaux (art. 79), soins de santé (art. 83)(33), substances intoxicantes (art. 111), capacité d’intervention en cas d’urgence (art. 123);

• prévoient que le gouvernement nisga’a peut adopter des lois fédérales ou provinciales par rapport à des aspects relevant de sa compétence (art. 129).

      3. Chapitre 12 : L’administration de la justice

Les dispositions de ce chapitre :

• stipulent que, si le gouvernement nisga’a décide de fournir des services de police sur les terres nisga’as en créant un corps policier nisga’a, il doit prendre des lois pour établir ce corps de police et une commission des services policiers nisga’a; ces lois doivent comprendre des dispositions qui se conforment aux lois provinciales dans les secteurs précisés ou leur sont compatibles (art. 3 et 4);

• prévoient que la commission des services policiers nisga’a n’exerce ses fonctions que lorsque le lieutenant-gouverneur en conseil en a approuvé la structure et nommé les membres (art. 6);

• autorisent le ministre responsable des services policiers en Colombie-Britannique à intervenir dans les questions policières sur les terres nisga’as s’il est d’avis qu’une telle intervention s’impose pour l’efficacité des services policiers (art. 19);

• stipulent que, si le gouvernement nisga’a décide d’établir un tribunal nisga’a pour appliquer les lois nisga’as, il doit prendre des lois prévoyant des normes judiciaires, une supervision et des procédures d’appel (art. 33);

• prévoient qu’un tribunal nisga’a doit, avant de pouvoir exercer ses fonctions, être approuvé par le lieutenant-gouverneur en conseil (art. 34), définissent la juridiction du tribunal (art. 38-41) et permettent aux accusés passibles d’une peine d’emprisonnement en vertu de la loi nisga’a de choisir que le procès ait lieu devant la Cour provinciale (art. 43).

D’autres pouvoirs législatifs sont énoncés dans divers chapitres de l’Accord définitif, chacun établissant les conditions ou la portée de l’exercice du pouvoir.  Il s’agit des chapitres sur les ressources forestières (ch. 5), les pêches (ch. 8), la faune (ch. 9), l’évaluation environnementale (ch. 10) et la fiscalité (ch. 16).

L’Accord définitif contient également des dispositions concernant la transition de la Loi sur les Indiens à la loi nisga’a dans certains domaines (ch. 13), les relations entre le gouvernement nisga’a et l’administration régionale (ch. 18) et la résolution des conflits en cas d’interprétation, d’application ou de mise en œuvre incompatibles de l’entente par les parties (ch. 19).

   C. Les grandes questions soulevées par l'Accord définitif (34)

Aux termes de l’Accord définitif, la ratification par les trois parties était une condition préalable de sa validité(35). Tout au long du processus de ratification, l’Accord définitif a suscité un débat sur un certain nombre de questions, dont les suivantes.

      1. La question constitutionnelle

         a. Le partage des pouvoirs

Le chef du Parti libéral provincial Gordon Campbell était d’avis que l’Accord définitif modifiait la Constitution en créant un troisième ordre – inconstitutionnel – de gouvernement, ce qui porte atteinte aux droits fondamentaux des habitants de la Colombie-Britannique.  Selon lui, la Constitutional Amendment Approval Act de la Colombie-Britannique exigeait la tenue d’un référendum provincial, avis partagé notamment par Bill Vander Zalm, chef du Parti réformiste provincial.  Pour leur part, le premier ministre de la province alors en fonction, les négociateurs fédéraux et les Nisga’as soutenaient que l’Accord ne modifiait pas la Constitution et qu’il ne forçait pas la tenue d’un référendum provincial.

En juillet 1998, le commissaire en chef par intérim de la Commission des traités de la Colombie-Britannique a exprimé sa préoccupation – partagée par d’autres – que, abstraction faite de la question constitutionnelle en soi,

Un référendum populaire n’est pas le bon outil à utiliser pour la ratification des traités, pour les raisons suivantes :

1.  Les parties en sont convenues autrement.

2.  Un traité porte sur des droits et non sur les préférences des électeurs.

3.  Un référendum est un instrument trop grossier pour rendre un jugement significatif sur une question aussi complexe qu’un traité.

…

Il en va tout autrement du référendum chez les Nisga’as.  Les droits des Autochtones sont des droits collectifs qui appartiennent aux peuples autochtones et non aux conseils tribaux ou aux conseils de bande.  Le traité ne sera pas légalement exécutoire tant qu’il n’aura pas été approuvé par ces peuples autochtones.  En outre, le gouvernement fédéral, qui a l’obligation légale de traiter avec les Premières nations dans le contexte d’une relation de confiance, a besoin de la ratification des membres des groupes concernés pour protéger sa propre position.   Ainsi, le fait que le traité sera ratifié par les membres de la Première nation nisga’a ne signifie pas pour autant que le traité doive être ratifié par l’ensemble des électeurs, dont les gouvernements ont le pouvoir et la responsabilité de conclure des traités en leur nom.

Selon le commissaire en chef par intérim, un référendum marquerait la fin de la négociation de traités modernes dans l’ensemble de la Colombie-Britannique(36).

Les constitutionnalistes aussi étaient partagés sur la question de la constitutionnalité de l’Accord définitif.  Mel Smith, qui a conseillé les gouvernements précédents de la Colombie-Britannique, a critiqué l’Accord définitif pour des raisons d’ordre constitutionnel, alors que d’autres, comme le doyen de l’école de droit Osgoode Hall, Peter Hogg, soutenaient que l’Accord définitif était conforme à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

         b. La Charte canadienne des droits et libertés

Les opinions différaient également pour ce qui est de savoir si la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte) s’applique au gouvernement autochtone.   Dans un avis juridique préparé en juillet 1998 pour le Parti libéral provincial, Mel Smith considère très contestable l’application de la disposition de l’Accord définitif qui affirme que la Charte s’applique au gouvernement nisga’a, en vertu de son article 32(37). Il se demande si ce gouvernement relèverait du fédéral ou de la province dans le contexte de l’article 32.

D’autres commentateurs ont adopté un point de vue semblable sur la relation entre la Charte et l’exercice du droit inhérent à l’autodétermination.  Certains ont soutenu que les arrêts de la Cour suprême établissent que la Charte ne s’applique pas à l’exercice indépendant des pouvoirs étatiques par des organes autonomes des gouvernements fédéral et provinciaux(38).

Certains tenants du droit à l’autonomie gouvernementale en vertu de l’article 35 ont avancé des motifs différents pour contester l’application de la Charte aux gouvernements autochtones.  Dans un document de recherche préparé en 1994 pour la Commission royale sur les peuples autochtones (CRPA), l’auteur affirme que le libellé de l’article 32 ne vise pas et ne doit pas viser les gouvernements autochtones exerçant leurs droits inhérents selon l’article 35; que l’imposition unilatérale et coercitive de la Charte répéterait les torts du passé, quand on a refusé aux peuples autochtones l’occasion de participer à de graves décisions touchant leurs droits constitutionnels(39); que le droit à l’autodétermination est protégé par l’article 25 de la Charte(40), qui est clairement destiné à protéger les droits des peuples autochtones, et donc le droit à l’autonomie gouvernementale, non seulement de l’abrogation (destruction) mais également de la dérogation (limitation) par la Charte(41).

Les tenants de l’opinion que la Charte s’applique aux gouvernements autochtones sont notamment le doyen Peter Hogg et Mary Ellen Turpel.  Tout en reconnaissant qu’il n’est pas clair dans quelle mesure la Charte limite la portée de l’autonomie gouvernementale autochtone, Hogg et Turpel concluent néanmoins qu’un tribunal jugerait probablement que les gouvernements autochtones sont visés par la Charte.  À leur avis, puisqu’un gouvernement autonome a besoin d’une loi pour lier des tiers, la loi qui met en œuvre l’entente d’autonomie gouvernementale constitue probablement un engagement suffisant du Parlement du Canada pour rendre la Charte applicable(42). Quant à savoir si l’article 25 pourrait exempter un gouvernement autochtone autonome de l’application de la Charte, Hogg et Turpel considèrent cela peu vraisemblable, bien que l’application de la Charte, examinée à la lumière de l’article 25, ne devrait pas obliger les gouvernements autochtones à suivre les politiques et à imiter le style des gouvernements fédéral et provinciaux.  À leur avis, l’article 25 permet à un gouvernement autochtone de concevoir des programmes et des droits différents, pour des raisons culturelles et légitimes, et ces raisons sont considérées comme pertinentes si des différences donnent lieu à un examen judiciaire en vertu de la Charte(43).

La solution intermédiaire proposée par le rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones est fondée sur les principes suivants : 1) dans leurs relations avec les gouvernements, y compris les gouvernements autochtones, tous les Canadiens ont droit à la protection des dispositions générales de la Charte; et 2) la Charte devrait être interprétée, en vertu de l’article 25, pour donner une certaine portée à la distinction autochtone.  Bien que la Loi constitutionnelle de 1982 ne prévoie pas explicitement les gouvernements autochtones, « si on interprète le paragraphe 35(1) comme comportant une reconnaissance de ce droit inhérent [à l’autonomie gouvernementale], nous pensons qu’il faut en tenir compte dans l’interprétation donnée au paragraphe 32(1) »(44). De l’avis de la Commission, l’article 32 vise les organes gouvernementaux qui ne sont pas explicitement nommés dans la Charte.  En outre, l’application de la Charte aux gouvernements autochtones est atténuée par les dispositions exécutoires de l’article 25, qui interdit à la Charte de miner ces pouvoirs fondamentaux.  L’article premier de la Charte est à la disposition des gouvernements autochtones et l’article 25 « offre aux gouvernements autochtones une autre façon de justifier leurs activités en cas de contestation en vertu de la Charte.  Il leur permet d’arguer que certaines règles ou pratiques gouvernementales, qui pourraient paraître inhabituelles par rapport aux normes canadiennes générales, reflètent la culture, les conceptions philosophiques et les traditions particulières à une nation autochtone donnée et quelles sont justifiées de ce fait »(45).

      2. La question des coûts

Certains ont affirmé que les négociateurs ont induit la population en erreur en affirmant au départ que l’Accord définitif coûterait 190 millions de dollars, alors que le coût réel a été estimé à environ 500 millions de dollars, compte tenu des coûts directs et indirects.  Selon certains critiques, l’Accord définitif coûtera plus d’un milliard de dollars.

Selon des documents du gouvernement fédéral(46), les Nisga’as recevront au total, en vertu de l’Accord définitif, des paiements non récurrents de 253 millions, en dollars de 1999.  Cela représente un transfert de fonds de 196,1 millions à verser en 15 ans, principalement par le gouvernement fédéral; 11,8 millions, partagés par le Canada et la C.-B., pour l’achat de bateaux et de permis de pêche commerciale; 40,6 millions sur cinq ans pour des activités de transition et de mise en œuvre, dont 30 millions de fonds fédéraux pour l’aménagement des infrastructures, le développement et la formation, et 10,6 millions pour des activités comme des études sur les pêches, la formation sylvicole, la rédaction des lois nisga’as et ainsi de suite; et environ 4,5 millions pour la transition forestière.   En outre, le Canada versera 10,3 millions pour établir un fonds de conservation des pêches et 3,2 millions à la Colombie-Britannique pour aider les personnes éventuellement touchées par l’Accord définitif; le Canada et la province se partageront le coût estimé de 3,1 millions de dollars pour les levées des terres nisga’as et 30 millions de dollars pour l’achat d’intérêts appartenant à des tiers.

Selon les documents, la contribution principale de la province au coût de règlement se fait sous la forme de transferts fonciers, les terres des Nisga’as étant évaluées à environ 108,6 millions en dollars de 1999 en vertu de l’Accord définitif, en revenus forestiers perdus évalués à 37,5 millions, et à environ 40 millions de dollars pour l’asphaltage de la route des Nisga’as.  Le coût total de l’Accord définitif, comprenant tout ce qui précède, est évalué à 487,1 millions en dollars de 1999, la part fédérale s’établissant à 255 millions.

En outre, un financement tripartite convenu entre le Canada, les Nisga’as et la Colombie-Britannique est explicité dans l’entente financière quinquennale renégociable qui constitue l’un des accords parallèles à l’Accord définitif.  Cette entente prévoit à l’origine un transfert annuel de plus de 32 millions de dollars aux Nisga’as, dont 90 p. 100 est déjà disponible en vertu des dispositions actuelles de la Loi sur les Indiens touchant les Premières nations nisga’as.  Cet argent servira aux programmes et aux services en matière de santé, de services sociaux, d’éducation et d’autres services locaux, ainsi qu’à la gestion des terres et des ressources.  Le gouvernement nisga’a participera au programme et à la prestation des services en vertu d’un deuxième accord parallèle, sur les revenus autogérés, qui explique comment les revenus nisga’as provenant de sources commerciales, d’investissements et de taxes serviront, avec le temps, à réduire les transferts fiscaux en provenance du Canada et de la province.  Cette entente aura une durée minimale de 12 ans, et elle pourrait être reconduite de deux ans en deux ans.

      3. La question de la démocratie

Des observateurs ont qualifié de non démocratiques certaines dispositions sur l’autonomie gouvernementale du chapitre 11 de l’Accord définitif.  Les détracteurs ont des réserves du fait que la Constitution nisga’a ne rend le gouvernement nisga’a explicitement responsable qu’envers les citoyens nisga’as, que seuls les citoyens nisga’as aux termes de la loi nisga’a ont le droit d’élire les membres du gouvernement nisga’a, alors qu’un gouvernement nisga’a aurait le droit d’adopter des lois qui touchent des résidants des terres nisga’as qui ne sont pas des Nisga’as(47). En revanche, l’Accord définitif n’interdit pas de conférer la citoyenneté nisga’a à un non-Autochtone aux termes de la loi nisga’a, par exemple une personne qui vit sur le territoire nisga’a mais qui n’est pas un Nisga’a.

Certains ont reproché à la structure du gouvernement nisga’a d’être un type de gouvernement fondé sur la race qui contrevient au principe de l’égalité devant la loi et accorde aux Nisga’as un « statut spécial ».  D’autres ont affirmé que l’Accord définitif assujettit les résidants non nisga’as à une imposition sans représentation.  En fait, le chapitre 16 de l’Accord définitif – portant sur les questions fiscales – limite explicitement le pouvoir d’imposition direct du gouvernement nisga’a aux citoyens nisga’as vivant sur des terres nisga’as.  Ce même chapitre prévoit en revanche la possibilité de négociations fédérales ou provinciales avec les Nisga’as au sujet de l’expansion éventuelle de l’application du pouvoir d’imposition direct à des résidants non nisga’as vivant sur des terres nisga’as(48).

Certains, dont au départ le premier ministre d’alors de la Colombie-Britannique, qualifient l’Accord définitif de modèle pour la négociation d’autres ententes en Colombie-Britannique.  Les détracteurs de l’Accord en concluent que les ententes futures se révéleront indûment coûteuses pour la province et risquent de donner lieu à des structures gouvernementales nombreuses, complexes et balkanisées.

Les Nisga’as ne voient pas dans l’Accord définitif un modèle passe-partout.  D’autres Premières nations de la Colombie-Britannique, et d’autres personnes encore, sont aussi d’avis que l’Accord définitif ne peut pas nécessairement servir de modèle à des traités modernes ultérieurs compte tenu de la grande diversité des situations et des contextes géographiques des Premières nations de la province et de leurs revendications(49). Les représentants du gouvernement conviennent qu’on a tort de dire de l’Accord qu’il est un modèle, mais ajoutent cependant que certaines dispositions ont néanmoins des chances de se retrouver dans tous les traités futurs.   Il s’agit le plus vraisemblablement des dispositions générales.  Il importe aussi de noter à cet égard que de nombreuses dispositions de l’Accord définitif lui-même reflètent des dispositions concernant des matières analogues contenues dans des règlements antérieurs de revendications territoriales. 

      5. La question du chevauchement

Depuis 1993, la Première nation gitanyow est engagée dans des négociations en vertu du régime de traité de la Colombie-Britannique.  La plus grande partie du territoire revendiqué se trouve dans le bassin de la Nass; en vertu de l’Accord définitif, les Nisga’as ont des titres à des portions de ce territoire.  Les Gitxsans(50) et les Tahltans revendiquent également la propriété de territoires dans le bassin de la Nass(51).

En mars 1998, avant la conclusion de l’Accord définitif, les chefs héréditaires des Gitanyows ont intenté une poursuite visant à faire déclarer : 1) que le Canada et la Colombie-Britannique, lorsqu’ils entreprennent de négocier ou négocient un traité avec les Gitanyows sous le régime de négociation provincial, sont tenus de négocier de bonne foi et de faire tout ce qu’ils peuvent pour parvenir à un traité et 2) que le fait, pour le fédéral et la province, de conclure un traité avec les Nisga’as ou de prévoir, à toute fin reliée au traité nisga’a, une affectation pour les terres et les ressources en litige entre les Gitanyows, le Canada et la Colombie-Britannique, avant la conclusion d’un traité avec ces derniers, seraient contraire à l’obligation de la Couronne de négocier de bonne foi, minerait considérablement la prétention des Gytanyows à un chevauchement territorial dans la vallée de la Nass et rendrait nul le processus de négociation d’un tel traité(52).

En mars 1999, le juge Williamson de la Cour suprême de la Colombie-Britannique s’est prononcé sur la première revendication.  Il soutient que le fédéral et la province n’étaient pas tenus d’entreprendre des négociations avec les Gitanyows mais, puisqu’ils les ont entreprises, leur obligation de fiduciaire à l’endroit des peuples autochtones entraîne le devoir de négocier de bonne foi, qui lie tous les représentants de la Couronne.  Un avis a été produit à ce sujet(53). En avril, le Canada et la Colombie-Britannique ont fait appel du jugement, entre autres motifs, parce que le fait de soumettre le régime de négociation de traités à la juridiction des tribunaux pourrait judiciariser les négociations(54). Prévu au départ pour mai 2000, l’appel, tout comme la seconde revendication soulevée par les Gitanyows, reste en suspens(55). En novembre 1999, à la suite de la reprise des négociations en juin de la même année(56), le gouvernement fédéral et la Colombie-Britannique ont fait aux Gitanyows une offre à la fois territoriale et pécuniaire(57). Même si les Gitanyows ont jugé que cette offre conjointe ne tenait pas adéquatement compte de leur préoccupations(58), les parties ont continué à négocier(59), et il semble y avoir eu des progrès en 2000 et en 2001(60).

Les problèmes du chevauchement sont susceptibles de toucher beaucoup de revendications territoriales dans la province.  Le juge Williamson note, en décidant d’une question préliminaire de procédure dans le dossier Gitanyow, qu’une pléthore de demandes aux tribunaux semble inévitable à moins que le régime de négociation de traités ne règle les revendications chevauchantes.  À son avis, à défaut de régler ce problème évident, les parties pourraient fort bien se voir imposer par les tribunaux des règlements moins acceptables à leurs yeux que des règlements négociés(61).

Dans l’arrêt Delgamuukw c. Colombie-Britannique, la Cour suprême du Canada a encouragé les négociations plutôt que la judiciarisation des revendications territoriales autochtones, ajoutant que ces négociations devraient également inclure les autres nations autochtones qui revendiquent le même territoire(62). La Commission des traités de la Colombie-Britannique a également souligné l’urgence du règlement de la question délicate des chevauchements par les gouvernements et les Premières nations.

Durant l’examen du mode de négociation des traités entrepris à la suite de l’arrêt Delgamuukw [Cour suprême du Canada, 1997], le Sommet des Premières nations, le Canada et la Colombie-Britannique sont convenus de se pencher sur la question des chevauchements.  La Commission des traités estime que l’expérience acquise en Colombie-Britannique et ailleurs amènera les parties à conclure qu’il est essentiel de résoudre les problèmes de chevauchement très tôt dans les négociations, bien avant que les parties s’entendent sur le contenu d’une entente de principe.(63).

La Commission des traités a proposé que les ententes de principe ne soient signées que si des critères clés en matière de revendications chevauchantes sont respectés(64). Cette position a été reprise par le commissaire en chef de la Commission des traités devant les comités parlementaires chargés d’étudier la loi fédérale de ratification(65).

Les parties, la Commission des traités, les groupes de Premières nations et des spécialistes des questions autochtones s’entendent en général pour dire qu’il vaut mieux que les questions de chevauchement soient réglées par les Premières nations concernées avant la conclusion d’un accord de revendication territoriale.  D’après le ministre des Affaires indiennes et du Nord, la politique fédérale est la suivante : même en l’absence d’un accord de chevauchement, un traité peut être passé avec une Première nation 1) si le groupe a négocié de bonne foi avec ses voisins, 2) si les mesures prises pour régler la question du chevauchement n’ont pas abouti et 3) si le traité prévoit expressément qu’il n’aura aucun effet sur les droits autochtones ou issus de traités d’un autre groupe autochtone(66).

      6. La question de l’extinction des droits

Les notions très problématiques de cession et de renonciation associées à la question de « l’extinction » des droits utilisées dans des textes antérieurs ne figurent pas dans l’Accord définitif.  Selon certains, l’approche des « droits modifiés » adoptée dans les dispositions générales du chapitre 2 dont il a été question plus haut, et qui porte sur la définition exhaustive des droits aux termes de l’article 35 et sur l’abandon des droits ancestraux, produit essentiellement les mêmes résultats.  Cette question demeure pressante pour les Premières nations, pour lesquelles l’extinction des droits ou son équivalent ne doit pas être une précondition à la conclusion d’un traité.  D’autres estiment que ces termes sont nécessaires parce que les traités doivent aboutir à des certitudes et à des situations définitives.

À cet égard, il importe de noter que des rapports remis au gouvernement fédéral portent sur la question de l’extinction des droits.  En 1995, un enquêteur fédéral chargé d’étudier divers modèles de traité(67) et la Commission royale sur les peuples autochtones ont dit qu’il pourrait être possible d’atteindre un degré de certitude sans extinction des droits, la seconde recommandant que l’on renonce à cette politique en faveur d’une démarche dans laquelle les traités modernes sont considérés comme des instruments de coexistence(68). Le ministre des Affaires indiennes de l’époque a dit qu’il étudierait plus à fond la question de l’extinction des droits à la lumière du contenu de ces rapports et d’autres propositions.  En avril 1999, le Comité des droits de l’homme de l’ONU a recommandé au gouvernement fédéral d’abandonner la pratique de l’extinction des droits autochtones inhérents en raison de son incompatibilité avec l’article 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques(69). Pour l’instant, aucune nouvelle politique globale n’a été annoncée, si bien que cette question litigieuse pour les groupes autochtones n’est pas résolue.

   D. Ratification de l'Accord définitif

La validité de l’Accord définitif dépend de sa ratification par les Nisga’as, la Colombie-Britannique et le Canada.

Pour les Nisga’as, le processus de ratification impliquant l’examen de l’Accord par l’assemblée nisga’a, suivi d’un référendum, a été complété en novembre 1998.  Les membres de la Nation nisga’a ont approuvé l’Accord définitif par un vote de 1 451 (61 p. 100) contre 558 (23 p. 100); 356 (15 p. 100) électeurs admissibles se sont abstenus(70). Une grande préoccupation des opposants semblait être qu’une trop grande partie du territoire avait été concédée par les négociateurs nisga’as par rapport à ce qui avait été réclamé au départ(71).

La ratification par le Canada et la Colombie-Britannique impliquait la signature de l’Accord définitif par un ministre autorisé et la promulgation d’une loi de mise en vigueur.  Le 30 novembre 1998, le projet de loi 51 sur l’Accord définitif nisga’a était déposé à l’assemblée législative de la Colombie-Britannique.  Il était adopté en deuxième lecture le 13 janvier 1999 et l’examen détaillé par un comité plénier commençait le jour suivant(72). À la suite d’une motion du gouvernement pour mettre fin au débat, le projet de loi a été adopté le 22 avril(73). L’examen législatif du projet de loi 51 a souvent donné lieu à l’expression de vues divergentes sur les enjeux constitutionnels évoqués ci-dessus, ainsi que sur d’autres questions juridiques et constitutionnelles.

Le 4 mai 1999, la ministre des Affaires indiennes et du Nord, Jane Stewart, signait l’Accord définitif au nom du Canada.  Le processus législatif fédéral a commencé le 21 octobre avec le dépôt à la Chambre des communes du projet de loi C-9, Loi portant mise en vigueur de l’Accord définitif Nisga’a.  Le 1^er novembre, le projet de loi était renvoyé au Comité permanent des affaires autochtones et du développement du Grand Nord de la Chambre des communes à la suite d’une motion d’attribution de temps pour limiter le débat en deuxième lecture.  Il en a été fait rapport à la Chambre, sans amendement, après des audiences tenues à Ottawa et en Colombie-Britannique du 3 au 25 novembre, au cours desquelles le Comité a entendu des vues divergentes, favorables et défavorables à l’Accord, et essentiellement de nature juridique et constitutionnelle.   Après que plusieurs centaines d’amendements proposés par des députés du Parti réformiste eurent été défaits à l’étape du rapport, le projet de loi C-9 a été adopté par la Chambre des communes le 13 décembre et présenté au Sénat le lendemain.

Le Comité sénatorial permanent des Peuples autochtones, saisi du projet de loi le 9 février 2000, a tenu des audiences à Ottawa du 16 février au 23 mars.  En gros, les témoignages entendus par le Comité portaient sur des questions semblables à celles soulevées devant le Comité de la Chambre des communes, notamment la constitutionnalité de l’Accord définitif et les iniquités pouvant découler de la question non résolue du chevauchement(74). Le 29 mars, le Comité en faisait rapport au Sénat, sans amendement, mais présentait des observations invitant les parties à faire en sorte que les questions de chevauchement soient résolues à la satisfaction des Premières nations concernées avant de conclure des ententes territoriales avec l’une ou l’autre d’entre elles.  Au cours du débat en troisième lecture, il a été proposé que cette lecture soit retardée de six mois pour permettre au gouvernement d’envisager la possibilité d’un renvoi devant la Cour suprême du Canada sur la constitutionnalité de l’Accord définitif, comme certains témoins l’avaient réclamé.  Cette proposition a été défaite et le projet de loi C-9 a été adopté le 13 avril.  Le gouverneur général lui donnait la sanction royale le même jour.

La promulgation du projet de loi C-9 par le Parlement met un terme au processus de ratification prévu par l’Accord définitif, donnant ainsi effet au premier traité moderne en Colombie-Britannique.  L’Accord définitif, entré en vigueur le 11 mai 2000, sera mis en œuvre conformément au plan convenu par les trois parties.  L’année suivant la ratification, par exemple, l’Assemblée législative nisga’a (Wilp Si’ayuukhl Nisga’a) a adopté quelque vingt mesures législatives comme l’autorise l’Accord définitif(75).

   E. Poursuites judiciaires

Le 19 octobre 1998, les Libéraux de la Colombie-Britannique ont entamé des poursuites judiciaires devant la Cour suprême de la Colombie-Britannique contre les gouvernements fédéral et provincial et le Conseil tribal des Nisga’a en vue de faire affirmer, entre autres, que l’Accord définitif :

• est inconstitutionnel du fait qu’il institue un gouvernement nisga’a ayant le pouvoir d’adopter des lois qui, dans certains domaines, l’emporteront sur les lois fédérales et provinciales en cas d’incompatibilité;

• constitue une dérogation non autorisée et inconstitutionnelle aux pouvoirs de l’Assemblée législative de la Colombie-Britannique et du Parlement fédéral;

• contrevient aux dispositions de la Charte concernant les droits démocratiques en refusant aux citoyens non nisga’as le droit d’élire les membres du gouvernement nisga’a ou d’être membres de ce gouvernement(76).

Les Libéraux provinciaux étaient d’avis qu’on n’aurait pas dû adopter des lois provinciales et fédérales pour faire entrer en vigueur les mesures contenues dans l’Accord définitif tant que l’Assemblée législative et le Parlement n’auraient pas adopté de résolutions portant modification de la Constitution.  Ils voulaient un régime d’autonomie gouvernementale autochtone délégué qui soit véritablement de type municipal et affirmaient que les habitants de la Colombie-Britannique avaient le droit de se prononcer par référendum sur les principes de base des traités(77).

En février 1999, un juge de la Cour suprême provinciale a conclu que la cause intentée par les Libéraux ne devrait pas être entendue avant que les lois mettant en œuvre l’Accord définitif n’aient été adoptées par l’Assemblée législative et le Parlement fédéral(78). L’affaire a été entendue en mai 2000 et, le 24 juillet 2000, le juge Williamson a rejeté la requête des demandeurs(79). Voici essentiellement les conclusions auxquelles il est arrivé :

• Bien que le droit à l’autonomie gouvernementale des Autochtones ait été diminué par la déclaration de souveraineté de la Couronne britannique et après la Confédération, il ne s’est jamais éteint.

• Les articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 n’ont pas accordé tout le pouvoir législatif au Parlement et aux assemblées législatives des provinces, mais seulement les pouvoirs détenus auparavant par les colonies.  Ils n’ont aucunement porté atteinte, par exemple, à la prérogative royale de négocier des traités avec des groupes autochtones, pas plus qu’il n’ont supplanté le préambule constitutionnel, dont les principes et les valeurs tacites sont fondamentaux pour la Constitution.

• Les droits ancestraux représentaient de tels principes tacites aussi bien dans la politique impériale avant la Confédération, qu’après la Confédération.  Les décisions de la Cour suprême du Canada

soutiennent la thèse selon laquelle les droits ancestraux et en particulier un droit à l’autonomie gouvernementale s’apparentant à un pouvoir législatif de faire des lois, sont demeurés une des « valeurs sous-jacentes » tacites de la Constitution en dehors des pouvoirs distribués en 1867. La répartition fédérale-provinciale des pouvoirs visait un enjeu différent et était « interne » pour la Couronne.

• Les peuples autochtones du Canada, y compris les Nisga’as, avaient des systèmes juridiques avant le premier contact et ceux-ci se sont maintenus sous une forme diminuée.  Depuis 1867, les tribunaux canadiens ont appliqué les lois autochtones, preuve qu’un droit limité à l’autonomie gouvernementale a persisté à la suite de la déclaration de souveraineté de la Couronne britannique.

• La Cour suprême du Canada a confirmé qu’en vertu de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, les droits issus de traités tels que ceux énoncés dans l’Accord définitif, ainsi que les droits ancestraux, ne sont pas absolus.  Le Parlement ou l’assemblée législative peut porter atteinte aux droits de l’article 35, à condition que la Couronne justifie cette ingérence, tout en tenant compte de l’honneur de la Couronne.

• Ainsi, alors que l’article 35 garantit et protège l’autonomie gouvernementale limitée que les Nisga’as ont conservée après la déclaration de souveraineté, les décisions prises conformément à l’exercice de ce droit maintenant issu de traité peuvent faire l’objet d’une atteinte.

L’Accord définitif, négocié en parfaite connaissance de l’effet limité […] de la promesse constitutionnelle de l’article 35, limite les droits des nouveaux gouvernements nisga’as de légiférer […]

Par suite de ces limitations, les pouvoirs gouvernementaux des Nisga’as ne sont ni absolus ni souverains.

• L’Accord définitif ne porte pas atteinte à la disposition sur le droit de vote contenue à l’article 3 de la Charte canadienne des droits et libertés : premièrement, l’article 25 de la Charte empêche les droits issus de traités des Nisga’as d’être érodés par d’autres dispositions de la Charte(80) et, deuxièmement, la disposition sur le droit de vote s’applique exclusivement aux élections à la Chambre des communes et aux assemblées législatives provinciales.

• Il n’est pas inhabituel pour des citoyens d’être assujettis à des lois sans avoir participé d’une façon quelconque au choix des candidats de l’institution qui les a promulguées, ni d’y avoir été candidats, comme les exigences de résidence provinciales et d’autres pratiques réglementaires ou administratives le démontrent.

Les demandeurs ont déposé un avis d’appel de cette décision à la Cour d’appel de la Colombie-Britannique.  Toutefois, en août 2001, les libéraux de la Colombie-Britannique, en tant que gouvernement et donc partie à l’Accord depuis mai 2001, ont abandonné leur appel(81). L’administration libérale s’emploie à remplir un engagement électoral controversé, soit de tenir un référendum provincial sur les principes qui sous-tendent la conclusion de traités dans l’année suivant son élection(82). Les critiques du projet référendaire craignent, entre autres choses, qu’il favorisera une polarisation accrue entre les résidants autochtones et non autochtones de la province, soumettra les droits de la minorité à la règle de la majorité, accentuera l’incertitude économique et ne produira probablement pas de lignes directrices utiles.

Il y a eu au moins trois autres contestations de la constitutionnalité de l’Accord définitif :

• Dans une déclaration déposée en octobre 1998, un groupe de plaignants représentant des intérêts des pêches de la Colombie-Britannique(83) a cherché à faire renverser l’Accord définitif ou à forcer la tenue d’un référendum.  Le groupe a affirmé, entre autres, que l’Accord définitif vise à établir un gouvernement qui n’est pas autorisé par la Constitution, qu’il ne garantit pas que le gouvernement nisga’a sera suffisamment responsable et qu’il institue une pêche commerciale fondée sur la race.  La cause n’a pas été entendue.

• En décembre 1999, un autre groupe de plaignants(84) a intenté un recours collectif affirmant, entre autres, non seulement que la création d’un ordre de gouvernement non autorisé est inconstitutionnel, mais aussi que ni le Parlement ni l’Assemblée législative de la Colombie-Britannique n’ont le pouvoir de céder des terres et des ressources aux Nisga’as.  La cause n’a pas été entendue.

• En mars 2000, des membres de la bande de Kincolith, de la Nation nisga’a, ont lancé une contestation concernant l’Accord définitif, alléguant entre autres qu’il violait la Charte ainsi que la répartition constitutionnelle des pouvoirs(85). Ce n’est pas la première fois que ces parties entament des procédures : en 1998, la Cour suprême(86) et la Cour d’appel(87) de la Colombie-Britannique ont rejeté leur contestation concernant la légalité de l’entente de principe.  La semaine du 17 septembre 2001, le Canada, la Colombie-Britannique et la Nation nisga’a se sont présentés devant la Cour suprême de la province pour réclamer le retrait ou la modification de certaines parties de la déclaration des demandeurs dans la cause en instance(88).

(24) Les négociations ont, entre autres, été temporairement suspendues en 1995 vu l’absence d’un accord entre les gouvernements fédéral et provincial sur l’application des conditions du protocole d’entente Canada-Colombie-Britannique de 1993 sur le partage des coûts.  Des détails sur ce protocole se retrouvent dans un document provincial intitulé « Federal-Provincial Cost-Sharing for Treaties »
http://www.aaf.gov.bc.ca/aaf/pubs/thorntonapp.htm#a.

(25) On peut consulter le texte intégral de l’Accord définitif à l’adresse
http://www.aaf.gov.bc.ca/aaf/treaty/nisgaa/docs/nisga_agreement.html

(57) Ministère des Affaires autochtones de la Colombie-Britannique, « Canada and B.C. Present Settlement Offer to Gitanyow », communiqué de presse,29 novembre 1999 (http://www.aaf.gov.bc.ca/aaf/gitoffernov27.htm).

(60) Commission des traités de la Colombie-Britannique, Annual Report 2001: The Year in Review, « Status of Each Negociation Table », septembre 2001, sur le site Web de la Commission (http://www.bctreaty.net/annuals/2001 Annual Report.pdf).

(63) Commission des traités de la Colombie-Britannique, Annual Report 1998, à l’adresse
http://www.bctreaty.net/annuals/98overlaps.html (traduction).

(69) Concluding Observations of the Human Rights Committee:  Canada, CCPR/C/79/Add. 105, 7 avril 1999, par. 8.  Voir aussi Concluding Observations of the Committee on Economic Social and Cultural Rights:  Canada, E/C.12/1/Add. 31, 10 décembre 1998.  Les documents figurent sur le site Web du Haut Commissariat aux droits de l’homme de l’ONU à http://www.unhchr.ch/

(72) On peut consulter les débats sur le site Web de l’assemblée législative de C.-B. à l’adresse
http://www.legis.gov.bc.ca/1998-99/hansard/, sous la rubrique « Hansard Finals ».  Les débats du 19 au 21 janvier sur le chapitre 2 (Dispositions générales) et du 13 au 20 avril sur le chapitre 11 (Gouvernement nisga’a) pourraient être d’un intérêt particulier.

(73) Comme l’ajournement de l’assemblée législative coïncidait avec la nomination d’un nouveau ministre des Affaires autochtones, l’examen du projet de loi a été interrompu du 1^er février au 29 mars.

(74) On peut prendre connaissance des délibérations sur le projet de loi C-9 en consultant le site Web du Comité, aux dates indiquées.

(75) Edward Allen, « The Year So Far, the Year Ahead », Hak’ak’a’a:  The Key To The Nisga’a Nation, vol. 1, n^o 1, juillet 2001, sur le site Web de la Nation Nisga’a (http://www.ntc.bc.ca/July01opt.pdf).

(76) Parti libéral de la Colombie-Britannique, « Press Statement on Nisga’as Court Proceedings », Victoria, 19 octobre 1998 (traduction).

(77) Ibid.

(78) Gordon Campbell et al. v. Attorney General of British Columbia et al., [1999] B.C.J. N^o 233 (Q.L.).

(79) Campbell et al. v. A.G.B.C./A.G.Can. & Nisga’a Nation et al.,2000 BCSC 1123.

(80) Voir la note 40 et le texte qui l’accompagne.

(81) L’Accord définitif prévoit qu’aucune des parties ne contestera la validité d’une disposition de l’accord ni n’appuiera une contestation en ce sens (chapitre 2, article 20).

(82) En août 2001, un comité a été formé de membres libéraux de l’Assemblée législative pour sonder l’opinion des résidants de la province sur des questions référendaires appropriées et en rendre compte au gouvernement au plus tard le 30 novembre 2001.  Les deux députés du NPD ont annoncé qu’ils boycotteraient les travaux du comité libéral et formeraient un comité parallèle, au sein duquel seraient représentées les Premières nations, afin de mener leurs propres consultations publiques.

(83) Ce groupe est formé de la BC Fisheries Survival Coalition, des pêcheurs commerciaux, de la Area C Salmon Gillnet Association et du député réformiste fédéral John Cummins.

(84) Le groupe comprend un plaignant non-autochtone – auquel pourraient se joindre d’autres personnes qui se trouvent dans la même situation – qui affirme que ses droits en tant que propriétaire seront touchés lorsque sa propriété sera entourée de terres appartenant aux Nisga’as, ainsi que la B.C. Citizens First Coalition.

(85) Sga’nisim Sim’augit v. Canada, British Columbia, the Nisga’a Nation et al., ou l’affaire Chief Mountain.

(86) Frank Barton and James Robinson v. Nisga’a Tribal Council et al., Kamloops Registry No. 24853, 31 juillet 1998.

(87) Frank Barton and James Robinson v. Nisga’a Tribal Council et al., CA025009 et 025019, 1^er octobre 1998.

(88) Entrevue avec un représentant du MAINC, 21 septembre 2001.