BP-441F
LA GARDE D'ENFANTS ET LE DROIT D'ACCÈS
Rédaction :
TABLE
DES MATIÈRES
LA LÉGISLATION TOUCHANT LA GARDE ET LE DROIT DACCÈS B. La Loi sur le divorce Demandes visant la garde et laccès C. « Lintérêt de lenfant » et les autres critères utilisés pour la garde et le droit daccès D. Garde conjointe ou garde exclusive E. Les arrangements touchant laccès et les droits du parent ayant le droit daccès F. Lexécution des ordonnances touchant la garde et le droit daccès NOUVELLES ORIENTATIONS POLITIQUES A. Un comité parlementaire mixte sur la garde denfants et le droit daccès
LA GARDE DENFANTS ET LE DROIT DACCÈS
Ladoption de la première Loi sur le divorce fédérale, en 1968, a permis à un nombre beaucoup plus grand de Canadiens de divorcer(1), ce qui a multiplié les conflits concernant la garde des enfants et le droit daccès (ou droit de visite). Au Canada, près de 40 p. 100 des mariages se soldent maintenant par le divorce, ce qui affecte des milliers denfants. Les experts en santé mentale peuvent le prouver : les tiraillements des parents, pendant et après la séparation, ont des répercussions à long terme sur leurs enfants. Certains parents peuvent régler rapidement, avec peu ou point dacrimonie, les questions relatives à la garde et au droit daccès, alors que dautres senlisent dans des conflits à long terme qui ne sont jamais résolus. Dans le présent document, nous examinons la législation relative à ces questions au Canada, en accordant une attention particulière aux mesures fédérales, ainsi que certaines questions juridiques connexes comme celles de lenlèvement denfants et des mesures dexécution. Nous analysons également un certain nombre de nouvelles options pour le Canada sur le plan législatif et celui des politiques. LA LÉGISLATION TOUCHANT LA GARDE DENFANTS ET LE DROIT DACCÈS Le droit de la famille fait lobjet dune responsabilité législative partagée au Canada. La Loi constitutionnelle de 1867 réserve le domaine du divorce au Parlement fédéral, mais elle accorde aux assemblées législatives provinciales le pouvoir de légiférer en ce qui touche la propriété et les droits civils. Le Parlement a compétence exclusive pour établir les règles juridiques de fond en matière de divorce, qui visent notamment des questions subsidiaires comme la garde des enfants et le droit daccès. La législation provinciale, dans le secteur du droit de la famille, couvre toutes les situations liées à la séparation des conjoints de fait; elle sapplique également à des questions comme la répartition des biens, lexécution des obligations alimentaires et autres, ainsi que le soutien et la garde dans les cas de séparation de couples mariés ou non, mais qui ne demandent pas le divorce. La loi provinciale régit en outre ladoption et la protection des enfants, le changement de nom et dautres éléments liés à ladministration des tribunaux. Les mesures législatives en matière de droit de la famille pouvant aisément faire double emploi, la plupart des initiatives de réforme sont le résultat defforts coordonnés du fédéral, des provinces et des territoires. Il nen demeure pas moins quil existe des différences importantes dune province à lautre pour ce qui regarde les dispositions législatives à ce chapitre. Au Canada, les conflits intéressant la garde denfants et le droit daccès peuvent être résolus par lapplication de la Loi sur le divorce(2) fédérale, si linstance est introduite dans le contexte dune demande de divorce; dans les autres cas, cest la législation du droit de la famille de la province ou du territoire qui sapplique. Le fait que ces lois sappliquent dans les situations en question ne signifie pas, cependant, que les décisions reviennent toujours à des juges. En effet, dans la plupart des cas, ce sont les parents qui sentendent entre eux, avec ou sans laide davocats, de médiateurs ou de travailleurs sociaux. Il est très rare que les tribunaux soient appelés à prendre la décision finale en matière de garde. La garde denfants est une notion large qui embrasse tous les droits et obligations ayant un rapport avec lenfant ou les enfants dun mariage. Pendant le mariage, les deux parents jouissent également de ces droits. En cas de séparation ou de divorce, les droits et obligations sont habituellement répartis entre les deux parents; la plupart du temps, lun a la garde et fournit la résidence principale de lenfant, tandis que lautre jouit du droit daccès ou de visite et du droit dêtre informé. Cet aspect du droit de la famille est peut-être le plus délicat, compte tenu de la charge émotionnelle de la situation ainsi que des conséquences sérieuses dune décision qui peut être perçue par le conjoint nayant pas la garde comme une intervention destinée à lui « arracher » son enfant. Cest lorsque les parents sont incapables de résoudre leurs conflits, ou à tout le moins dempêcher leurs enfants dy être entraînés, que le divorce risque le plus davoir des conséquences néfastes. B. La Loi sur le divorce - Demandes visant la garde et laccès La garde des enfants et laccès auprès de ces enfants constituent deux types de mesures accessoires quun tribunal peut décréter en vertu des articles 15 à 19 de la Loi de 1985 sur le divorce. Les mesures accessoires peuvent être demandées par lun des époux dans sa demande de divorce, ou par lautre époux dans une demande reconventionnelle en divorce. En plus daccorder le divorce, le tribunal compétent peut rendre une ordonnance pour les aliments des enfants ou de lautre époux, ou pour la garde des enfants à charge ou de lun deux ou laccès auprès de ces enfants, ou encore une ordonnance qui modifie une ordonnance alimentaire ou de garde. Les demandes visant la garde ou laccès sont présentées en vertu de larticle 16 de la Loi sur le divorce, soit par lun ou lautre des époux, soit par une autre personne qui a obtenu à cette fin lautorisation du tribunal(3). On peut également rendre ces ordonnances à titre provisoire, en attendant une décision définitive; dans certains cas, lordonnance peut prévoir la garde commune au lieu de la garde par un seul des époux. En vertu du paragraphe 16(5), lépoux qui obtient le droit daccès peut demander et se faire donner des renseignements relatifs à la santé, à léducation et au bien-être de lenfant. En rendant une ordonnance touchant la garde et laccès conformément aux paragraphes 16(8) et 16(9), le tribunal tient compte de lintérêt de lenfant en fonction de ses ressources, des ses besoins et, dune façon générale, de sa situation; il ne tient pas compte de la conduite antérieure dune personne, sauf si cette conduite est liée à laptitude de la personne à agir à titre de père ou de mère. En vertu du paragraphe 16(10), le tribunal, en rendant une ordonnance touchant la garde et laccès, applique le principe selon lequel lenfant à charge doit avoir avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt; il doit se demander dans quelle mesure chaque parent est disposé ou non à faciliter ce contact, ce que lon nomme souvent la règle du « parent coopératif ». Elle part du principe que le maintien dun contact étroit avec les deux parents correspond à lintérêt de lenfant et quil convient de décourager toute conduite de la part dun parent qui nuirait à la relation de lautre parent avec lenfant. Larticle 17 énonce les conditions à remplir dans une demande visant la modification dune ordonnance de garde ou daccès. Au paragraphe 17(9), on réitère le principe du contact maximum, ou la règle du « parent coopératif », dans le contexte dune ordonnance modificative dune ordonnance de garde. En vertu des paragraphes 17(4) et 17(5), le tribunal doit sassurer quil est survenu un changement dans les besoins, les ressources ou, dune façon générale, la situation de lépoux ou de lenfant depuis le prononcé de lordonnance initiale. En règle générale, les juges exigent quon fasse la preuve de ces nouvelles conditions avant de modifier le statu quo. Conformément au paragraphe 16(9) de la Loi sur le divorce, le tribunal ne peut tenir compte de la conduite antérieure dun parent au moment de rendre une ordonnance touchant la garde ou laccès, sauf si cette conduite est liée à laptitude de la personne à agir à titre de père ou de mère. On voulait ainsi éviter que le tribunal tienne en compte des preuves de mauvaise conduite conjugale au moment de rendre son ordonnance; toutefois, lincidence de cette disposition est plus controversée maintenant que de nombreuses ordonnances de divorce sont rendues sans égard à la faute. On a en effet exclu, à cause de ce paragraphe, certains types de renseignements sur lhistoire de la famille dans le contexte des demandes en question. Par exemple, jusquà tout récemment, les tribunaux estimaient de façon générale que la violence dun conjoint à légard de lautre ne rendait pas nécessairement son auteur inapte à assumer son rôle de parent; seule la violence dirigée contre lenfant était considérée comme pertinente pour loctroi de la garde. Ce raisonnement contre-intuitif a prévalu jusquà larrêt Young c. Young, en 1989, dans lequel on a décidé que les mauvais traitements infligés par le père durant le mariage avaient un rapport direct avec sa capacité dassumer son rôle parental à plein temps(4). Depuis 1989, on a soutenu (et démontré) plus souvent que le fait, pour un enfant, dêtre témoin dactes de violence familiale ou dautres formes dabus a effectivement une incidence sur son bien-être, et quil convient de faire entrer cet élément dans toute évaluation des capacités de lagresseur dassumer son rôle parental(5). Alors que la plupart des États américains mentionnent explicitement dans leur législation que la violence domestique est un facteur pertinent dans le contexte des ordonnances de garde et daccès(6), au Canada seule la législation de Terre-Neuve fait une mention explicite de la violence dans le même contexte(7). C. « Lintérêt de lenfant » et les autres critères utilisés pour la garde et le droit daccès Lorsque les parents ne peuvent convenir des modalités de la garde et de laccès, il appartient à un tribunal de trancher. Les avocats qui défendent ces causes font souvent valoir à leurs clients quils devraient tout essayer pour ne pas laisser un étranger décider de lendroit où vivra leur enfant, et quils auraient intérêt à sentendre entre eux. De fait, de tels litiges sont souvent réglés hors cour. Mais lorsquil devient nécessaire de recourir au système judiciaire, la jurisprudence offre plusieurs points de repère pour guider le juge responsable. Le critère le plus fréquemment appliqué, en vertu soit de la Loi sur le divorce, soit des textes de loi provinciaux, est celui de « lintérêt de lenfant »(8). Au paragraphe 16(8), la Loi sur le divorce exige du tribunal quil tienne compte uniquement de lintérêt de lenfant au moment darrêter les modalités de la garde et de laccès. Daucuns considèrent ce critère trop ambigu, mais beaucoup y souscrivent en affirmant quil est le seul suffisamment souple pour permettre aux tribunaux de parvenir à la bonne solution pour chaque enfant, en fonction des circonstances qui lui sont particulières. Au moment de lappliquer, le tribunal prend généralement en considération tout élément de preuve relatif au bien-être de lenfant, fourni par les parents de celui-ci, dautres parents ou des amis intéressés, ou encore par des professionnels de la santé mentale retenus comme témoins experts par lun ou lautre des parents. Tout facteur ayant un rapport avec lintérêt de lenfant doit entrer en ligne de compte. Parmi les plus importants, mentionnons la relation de lenfant avec chaque parent; le bien-être moral et émotionnel de lenfant; les voeux de lenfant, si ce dernier est assez vieux pour les exprimer; le désir de ne pas séparer les frères et soeurs; et la volonté de chaque parent de faciliter laccès de lautre auprès de lenfant. Le maintien du statu quo, afin de perturber le moins possible les conditions de vie de lenfant, revêt souvent une importance cruciale, en particulier lorsquil sagit darrêter des modalités de garde et daccès provisoires. Dans certaines provinces et certains territoires, les législateurs ont inscrit dans les textes de loi une liste de critères que les tribunaux doivent compulser. On estime que ce mécanisme, là où il a été employé, constitue une méthode efficace pour structurer et reconnaître formellement certains aspects qui nentraient pas auparavant dans la réglementation, comme le caractère souhaitable du contact entre les enfants et leurs grands-parents. De nombreux juges ainsi que des avocats qui aident à négocier des modalités de garde ont recours à un critère fort utile pour déterminer les arrangements qui servent au mieux lintérêt de lenfant, soit la règle du « principal pourvoyeur de soins ». En vertu de cette règle, il est dans lintérêt de lenfant que celui-ci demeure sous la garde du parent qui a été son principal fournisseur de soins durant le mariage(9). Dans la plupart des familles, un parent (souvent la mère) a fourni la plupart des soins aux enfants pendant toute leur vie. De fait, sil est vrai que les lois au Canada mettent les parents sur un pied dégalité en ce qui touche les demandes de garde et daccès, il convient de noter que, sauf certaines exceptions, les responsabilités parentales sont rarement réparties de façon égale pendant un mariage. Il y a certes un fondement à maintenir le rôle du principal pourvoyeur de soins après une séparation, afin de réduire au minimum le bouleversement que traversent les enfants à ce moment-là, en particulier les jeunes enfants. Abstraction faite de larrangement définitif en matière de garde et daccès, on a observé que la fin dun mariage malheureux et loccasion qui est ainsi donnée à chaque conjoint dassumer son rôle parental indépendamment de lautre, peuvent donner à celui qui jouait auparavant le rôle secondaire la chance de devenir un meilleur parent, une amélioration dont lenfant sera bénéficiaire. D. Garde conjointe ou garde exclusive Bien dusage courant, les termes « garde » et « accès » sont souvent mal compris. La garde dun enfant implique la responsabilité et le pouvoir de prendre des décisions au sujet de cet enfant dans des domaines comme linstruction scolaire, les soins médicaux, léducation religieuse et dautres aspects importants de sa vie. Depuis toujours, le pouvoir de décider est assumé par le parent qui soccupe de lenfant au jour le jour et qui lui fournit un toit. Le parent nayant pas la garde obtient généralement le droit daccès, qui comprend à la fois le droit de visite et le droit dobtenir certains renseignements au sujet des décisions prises par le parent gardien. Par suite des pressions des défenseurs de la garde conjointe et dautres nouvelles approches quant au rôle des parents après le divorce, certaines remettant en cause la démarcation classique entre la garde et le droit daccès, on a essayé un large éventail doptions et mis au point des modèles pertinents afin que les familles, en particulier celles qui sont le plus capables de résoudre leurs différends à lamiable, puissent choisir la formule qui leur convient le mieux. À lheure actuelle, léventail des arrangements à cet égard est très large; il peut sagir tantôt dun accord classique en vertu duquel la garde est confiée à un parent (habituellement la mère), lautre parent (habituellement le père) ayant accès auprès de lenfant le mercredi soir et une fin de semaine sur deux, tantôt dune convention de garde conjointe en vertu de laquelle lenfant vit alternativement chez lun et lautre parent, selon des périodes hebdomadaires ou mensuelles, les deux parents partageant également le pouvoir de décision. Les tribunaux ordonnent rarement la garde conjointe sans laccord des parents. On estime que si les parents nont pas une relation suffisamment constructive pour élaborer leur propre accord en matière de garde et daccès, la garde conjointe ne serait pas dans lintérêt de lenfant. Celle-ci implique des contacts fréquents entre les parents, au fur et à mesure quils trouvent ensemble des solutions à tous les problèmes liés au long processus déducation de lenfant. Ils doivent pouvoir communiquer souvent et partager au fur et à mesure le pouvoir de décision en ce qui touche lécole, la religion, les questions médicales et dautres préoccupations. En règle générale, les tribunaux estiment quil ne faut pas imposer de tels arrangements lorsque les parents ne sont pas daccord. Par ailleurs, la garde partagée a une incidence importante sur la mobilité future des parents; elle a constitué un facteur déterminant dans un certain nombre de litiges où lun des parents ayant la garde conjointe na pu faire approuver son déménagement à lextérieur de la province ou du territoire dans laquelle les deux demeuraient depuis leur séparation ou leur divorce. En vertu dune ordonnance de garde conjointe, les deux parents ont le même pouvoir de décision à légard de lenfant. Cela ne veut pas toujours dire que lenfant passe autant de temps avec chacun des parents, bien que ce soit souvent lobjectif du parent qui demande la garde conjointe. Dans une ordonnance de ce genre, on précise les modalités de résidence de lenfant. Lordonnance peut ressembler à une ordonnance conventionnelle en matière de garde et daccès, lenfant ayant sa résidence habituelle avec lun des parents et se rendant une fin de semaine sur deux chez lautre. Beaucoup de familles sont davis que les enfants préfèrent rester avec lun des parents la plupart du temps, en particulier pendant lannée scolaire, et visiter lautre fréquemment. À certaines étapes du développement de lenfant, un va-et-vient constant entre les parents peut savérer trop perturbateur pour lenfant. Lorsquils sont en mesure de le faire, certains parents peuvent faciliter ces déplacements en ayant des résidences dans le même quartier, de sorte que les enfants seront toujours à proximité des mêmes amis et de leur école. Le mouvement vers la garde conjointe et la double résidence reflète la volonté de nombreux parents de maintenir entre eux et avec leurs enfants, après le divorce, des relations étroites et significatives. Il est tout aussi important, du point de vue de la santé mentale, dempêcher les enfants dêtre entraînés dans un conflit consécutif à la séparation de leurs parents; dans certains cas, en effet, le partage des décisions inhérent à la garde conjointe aura pour effet dexacerber le conflit parental. Les tribunaux doivent se montrer prudents lorsque le conjoint nayant pas la garde (ou celui qui a le moins participé à léducation avant la séparation) avance comme argument, en faveur de la garde conjointe, quil convient de partager le temps de lenfant à parts égales entre les deux parents pour des motifs déquité. De tels arguments, qui accordent trop de poids à lintérêt des parents, peuvent facilement compromettre lobjectif principal de la décision, cest-à-dire lintérêt de lenfant. Il sagit plutôt de déterminer si un accord qui suppose des déplacements fréquents entre les résidences des parents peut servir lintérêt de lenfant. Lorsquon envisage un accord de cette nature, il peut y avoir une longue période de tâtonnement avant quun emploi du temps définitif convienne à toutes les parties. E. Les arrangements touchant laccès et les droits du parent ayant le droit daccès Lorsquun des parents se voit confier la garde dun enfant, lautre obtient généralement le droit daccès. Encore une fois, le critère utilisé est lintérêt de lenfant. En règle générale, les dispositions concernant laccès précisent le calendrier des visites sur toute lannée, ainsi que lendroit où lenfant ira pour son anniversaire ou les vacances dété, entre autres. Là où les parents sont très coopératifs, on peut faire montre de beaucoup de souplesse et accorder un droit daccès « généreux » ou « raisonnable ». Toutefois, il est plus difficile dappliquer ce genre dordonnance si un conflit intervient entre les parents; lorsque ces derniers cessent de coopérer, un calendrier précis des visites devient nécessaire. Même si lordonnance du tribunal trace un calendrier précis, les parents peuvent devoir se montrer plus souples afin de satisfaire aux désirs et aux activités parascolaires de leurs enfants au fur et à mesure quils vieillissent. Sil y a lieu, le droit daccès peut être restreint, par exemple pour empêcher lun des parents de faire sortir lenfant de la province ou territoire; on peut aussi exiger que le droit en question soit exercé sous la surveillance dun tiers, ou préciser, sil y a lieu, que celui des parents qui exerce son droit daccès sabstienne de consommer de lalcool ou des drogues. En 1994, la Cour suprême du Canada a rendu deux décisions sur les droits des conjoints nayant pas la garde : Young c. Young, et la décision complémentaire à légard dun litige au Québec, Droit de la famille 1150 D.P. c. C.S.(10). Ces décisions portent sur le droit de parents nayant pas la garde, tous deux pères, de faire participer leurs enfants à des activités et discussions religieuses. Même si les conclusions sont différentes dans les deux cas, les motifs invoqués présentent des points communs. Les modalités de laccès sont déterminées selon lintérêt de lenfant, lequel, de lavis de tous les juges, repose sur des faits concrets et spécifiques. Les intérêts ou désirs du parent ayant la garde ne sont pas pertinents sauf sils coïncident avec lintérêt de lenfant. En droit de la famille, il importe de faciliter lexercice du droit daccès, comme le veut la règle du « parent coopératif » de la Loi sur le divorce. Le maintien de liens étroits avec les deux parents peut réduire de beaucoup lincidence négative du divorce sur les enfants, de sorte quon prive rarement un parent de son droit daccès. Cette façon de voir émane des écrits dans le domaine des sciences sociales, où il ressort que le contact continuel avec les deux parents, sans que lenfant ressente les frictions ou les conflits, peut aider celui-ci à se relever plus rapidement du divorce de ses parents et à ne pas en ressentir trop longtemps les effets néfastes(11). Néanmoins, on a signalé que, même si le rôle du parent ayant le droit daccès fait lobjet dun renforcement, afin dencourager le maintien de relations significatives entre lenfant et ses deux parents, le plus important critère du bien-être dun enfant, à la suite de la séparation, demeure sa relation avec le parent gardien(12). Par conséquent, les juges qui envisagent de renforcer le rôle du parent ayant le droit daccès doivent faire preuve de circonspection afin de ne pas exacerber les conflits entre les parents ni de saper la relation du parent gardien avec son enfant, ce qui ajouterait au stress de ce dernier(13). Dans des cas extrêmes, laccès à lenfant par le parent privé de la garde peut représenter un risque trop grand par rapport à lavantage du maintien de la relation. Un tribunal peut ordonner quon révise le droit daccès dun parent non gardien lorsque les circonstances le justifient, par exemple en cas dabus physique ou sexuel de lenfant. Lorsquil y a violence du parent non gardien à légard du parent gardien, il peut être ordonné que l« échange » ait lieu dans un endroit public, comme un centre commercial ou lentrée dun poste de police, ou encore que telle ou telle personne supervise lopération. Dans les pires situations, lorsquun tribunal constate que le maintien du droit daccès nest plus dans lintérêt de lenfant, le droit en question peut tout simplement être supprimé. Il est très rare quon prive complètement un parent de son droit daccès, sauf en cas de comportement nuisible ou destructif répété, sur une longue période, par le parent non gardien. Les demandes visant la garde ou laccès peuvent être présentées par des personnes autres que les parents de lenfant dans la mesure où elles détiennent une autorisation du tribunal(14). Normalement, on accorde lautorisation en question sauf si la demande est faite pour des motifs frivoles ou dans une optique vexatoire. Même si lon accorde lautorisation, le tiers ne pourra obtenir la garde ou le droit daccès que dans la mesure où cela coïncide avec lintérêt de lenfant. En règle générale, la personne sera un membre de la famille proche, comme un grand-parent, ayant joué un rôle particulièrement important dans la vie de lenfant et dont le contact régulier et étroit pourrait être interrompu, au détriment de lenfant, par suite du divorce des parents. F. Lexécution des ordonnances touchant la garde et le droit daccès Bien que les mesures dexécution soient principalement de la compétence législative des provinces, celles-ci pouvant faire des lois concernant « la propriété et les droits civils dans la province », plusieurs lois fédérales forment des éléments importants du système dexécution des ordonnances et accords en matière de droit de la famille. Auparavant, lexécution dune ordonnance alimentaire ou de garde, comme de toute autre ordonnance dun tribunal civil, incombait au créancier alimentaire, habituellement le parent gardien. Les créanciers pouvaient, à titre privé, faire exécuter les accords et ordonnances en matière de droit de la famille, et ce de différentes façons, dont les suivantes : convoquer le parent en infraction, habituellement le payeur(15), à un examen du débiteur en vertu du jugement, saisir le salaire ou dautres sommes dues au payeur, saisir ses biens, enregistrer des brefs dexécution à lencontre du nom ou des biens-meubles du débiteur, ou poursuivre pour outrage. Ce dernier recours se prêtait le plus facilement aux violations des accords ou ordonnances touchant la garde ou le droit daccès. Depuis le milieu des années 80, la plupart des provinces canadiennes ont établi des agences dÉtat chargées de faire respecter les obligations alimentaires à légard du conjoint ou des enfants, sans frais pour le créditeur(16). La non-observation des accords et ordonnances de soutien avait atteint des proportions inacceptables depuis nombre dannées, et il en découlait des conséquences économiques catastrophiques tant pour les enfants qui devaient en être les bénéficiaires que pour les parents ayant la garde (habituellement les mères). Bon nombre de ces parents gardiens ont alors eu recours à lassistance publique pour atténuer leurs difficultés économiques, jusquà ce que lexécution des obligations alimentaires ne puisse plus être considérée comme une question privée. Les droits de garde en vertu dune ordonnance dun tribunal, ou découlant dun accord ou dune entente tacite, sont exécutoires conformément au Code criminel du Canada. On a adopté les dispositions pertinentes du Code criminel, qui rendent illégal lenlèvement dun enfant par un parent à la suite dun divorce, afin de protéger les droits des enfants à la sécurité et à la stabilité. Les enfants ne peuvent donc être emmenés en dehors de leur province de résidence ou dans un autre pays; des lois provinciales portant exécution réciproque ainsi que la Convention de La Haye sur les aspects civils de lenlèvement international denfants assurent une protection dans ce domaine. Lexécution des accords et ordonnances touchant le droit daccès demeure une obligation privée; la procédure habituelle utilisée à cet égard est celle de loutrage au tribunal, et la sanction peut être une amende ou même lemprisonnement du parent gardien. La législation provinciale, comme la Loi portant réforme du droit de lenfance de lOntario, peut autoriser le tribunal à ordonner que lenfant soit remis au parent ayant le droit daccès par les soins de la police ou du shérif. Les porte-parole des parents non gardiens ont avancé que laide gratuite à lexécution des ordonnances alimentaires accordée par les provinces au cours de la dernière décennie na eu aucune incidence positive sur les mécanismes dapplication du droit daccès; au contraire, elle aurait profité injustement aux parents gardiens, habituellement les mères, tout en faisant fi des préoccupations souvent exprimées par les parents non gardiens, habituellement les pères. Certaines provinces et certains territoires ont envisagé de nouvelles méthodes visant à faire respecter le droit daccès, mais à ce jour aucune proposition ne sest concrétisée. Toute forme de mise en vigueur automatique du droit daccès est particulièrement controversée; les parents gardiens affirment souvent quil peut leur arriver de ne pas laisser partir lenfant parce quils sinquiètent de son bien-être. Lorsquil devient nécessaire de recourir aux tribunaux pour lexécution dune obligation touchant laccès, le juge évalue les risques potentiels pour lenfant avant de modifier le calendrier des visites et sorties ou dimposer une sanction au parent gardien. En 1989, lOntario a adopté une nouvelle loi (la Loi modifiant la Loi portant sur la réforme du droit de lenfance, 1988, projet de loi 124) afin de permettre un accès plus rapide aux tribunaux et dhabiliter ceux-ci à décréter des mesures compensatoires; toutefois, cette loi na jamais été promulguée. Ce sont principalement les groupes de promotion de la femme qui sy sont opposés, parce que selon eux il aurait été trop facile pour les parents non gardiens dentraîner les parents gardiens dans des procédures judiciaires coûteuses et fastidieuses. NOUVELLES ORIENTATIONS POLITIQUES Ces dernières années, on a inscrit assez régulièrement au programme législatif fédéral des questions liées au droit de la famille. Entre autres, on a voulu accorder aux grands-parents le droit de demander, en vertu de la Loi sur le divorce, laccès à leurs petits enfants, grâce à un projet de loi dinitiative parlementaire; après étude par un comité de la Chambre des communes, celui-ci a été rejeté au printemps de 1996. La même année, le gouvernement a présenté le projet de loi C-41, qui modifiait la Loi sur le divorce et deux autres lois fédérales, afin de créer les lignes directrices fédérales sur la pension alimentaire pour enfants et de renforcer les mesures fédérales visant lexécution des obligations à cet égard. Le projet de loi C-41 est entré en vigueur le 1er mai 1997, en même temps que de nouvelles dispositions de la Loi de limpôt sur le revenu modifiaient le traitement fiscal des paiements de pension alimentaire pour enfants, ces paiements nayant plus à être inclus dans le revenu imposable du bénéficiaire, habituellement le parent gardien. Il y a plus de dix ans que les questions liées à la garde et au soutien des enfants sont à lordre du jour. Un nombre croissant de familles canadiennes étant aux prises avec des problèmes de séparation et de divorce, on se demande de plus en plus si le système de droit familial canadien constitue le forum adéquat pour résoudre les conflits et permettre aux familles de retrouver une certaine sérénité. Au cours des travaux sur le projet de loi C-41, le Comité permanent de la justice et des questions juridiques de la Chambre des communes sur ainsi que le Comité sénatorial permanent des affaires sociales, des sciences et de la technologie ont entendu un certain nombre de témoins exprimer un profond mécontentement au sujet de lordre des priorités du gouvernement, qui a permis lélaboration de lignes directrices pour le soutien des enfants avant même quon envisage de revoir les dispositions législatives liées à la garde et au droit daccès. Les membres du Comité sénatorial ont trouvé que le projet de loi C-41 avait été étudié et adopté trop rapidement, et quon navait pas examiné adéquatement les importantes questions de garde et daccès soulevées par les témoins. Afin de faciliter ladoption du projet de loi au Comité sénatorial, le ministre de la Justice et le leader du gouvernement du Sénat ont convenu quun comité parlementaire mixte serait formé pour étudier ces questions. A. Un comité parlementaire mixte sur la garde denfants et le droit daccès La décision détablir un comité mixte sur ce sujet tient au fait que les sénateurs chargés détudier le projet de loi C-41 ont eu le sentiment que de nombreuses préoccupations soulevées par les témoins navaient pas été prises en compte dans le projet de loi ni dans aucun de ses amendements. Les sénateurs ont également dit craindre que les lignes directrices, constituant un règlement dapplication de la Loi sur le divorce, ne soient pas assujetties au même genre dexamen parlementaire que celui qui sapplique aux nouveaux textes de loi. En réponse à cette préoccupation, on a convenu que le Comité sénatorial aurait la tâche dexaminer toute modification future des lignes directrices en question. Bon nombre des préoccupations soulevées par les témoins qui se sont présentés devant le Comité sénatorial figuraient déjà dans le rapport du ministère de la Justice intitulé Document de travail public sur la garde denfants et le droit daccès, rendu public en mars 1993. Ce document visait à encourager la participation du public au processus dexamen et faisait suite à la participation du gouvernement fédéral à lexamen des mesures législatives régissant ces questions, entrepris par le Comité fédéral-provincial-territorial sur le droit de la famille (le « Comité du droit de la famille »). À ce jour, aucun sommaire ni suivi na été publié sur les résultats de cet effort de consultation. Les représentants ministériels ont indiqué au Comité sénatorial que le Comité du droit de la famille, tout comme le ministère fédéral de la Justice, avaient accordé la priorité aux questions entourant la pension alimentaire pour enfants et les mesures dexécution; du point de vue du gouvernement, les recours qui existent en vertu de la Loi sur le divorce et des lois provinciales sont suffisants. Parmi les questions très litigieuses soulevées par les témoins qui se sont présentés devant le Comité sénatorial et susceptibles dêtre étudiées par un comité mixte sur la garde denfants et le droit daccès, mentionnons les suivantes : le caractère adéquat des mécanismes actuels servant à faire respecter le droit daccès; les droits de la deuxième famille ou des familles subséquentes; lopportunité dimposer la médiation en matière de divorce; les droits des grands-parents ou dautres tiers en matière de garde ou daccès auprès des enfants; le droit à la mobilité des parents après le divorce; le droit à linformation et les autres droits des parents non gardiens; ainsi que les effets du divorce sur létat psychologique et le développement des enfants. Par ailleurs, les sénateurs se sont montrés très intéressés aux témoignages concernant lincidence de lactuel « langage du divorce » sur les parents en train de divorcer et sur leurs enfants. Des témoins ont soutenu que les expressions « garde » et « parents non gardiens » ont un effet aliénant et réducteur sur les familles, en particulier sur le parent qui ne fournit pas la résidence principale de lenfant après le divorce, la plupart du temps le père. Un comité mixte pourrait également étudier les nouvelles mesures adoptées par dautres gouvernements au Canada, ou encore aux États-Unis ou en Europe. Par exemple, lors de létude du projet de loi C-41, des témoins ont fait léloge du « plan parental » adopté dans un certain nombre dÉtats américains, en vertu duquel il existe une présomption législative en faveur de la garde conjointe ou du partage du rôle parental; on présume que la garde partagée est la meilleure solution pour chaque couple en train de divorcer, et lon naccorde la garde exclusive que si le contraire peut être prouvé. Toutefois, certains sopposent fermement à ce mécanisme et un nombre important des États qui avaient opté pour la présomption en faveur de la garde conjointe ont depuis fait marche arrière. Dautres témoins ont parlé de formation concernant le divorce, selon un modèle mis en oeuvre dans plusieurs villes canadiennes et certaines villes américaines, en vertu duquel les parents en train de divorcer se font renseigner quant aux répercussions possibles sur les enfants de leur comportement près la séparation. Ces programmes, qui ont connu des succès variés jusquici, visent à empêcher les parents de se livrer à certains comportements qui se sont révélés être les plus psychologiquement néfastes pour leurs enfants, par exemple entraîner ceux-ci dans leurs propres conflits. Comme dautres lont signalé, ce nest peut-être pas en modifiant les textes de loi quon peut apporter des solutions aux difficultés quentraîne un divorce pour ce qui est des besoins des enfants, de leur développement et de leur santé mentale. De plus en plus de familles vivent lexpérience du divorce et cherchent à résoudre le problème à long terme de léducation des enfants dans deux foyers; leur expérience offrira des leçons aux autres parents pour ce qui est des mesures favorisant lintérêt de lenfant. La majorité des couples qui divorcent au Canada ont très peu recours à la législation ou aux tribunaux pour fixer les modalités de leurs arrangements à légard des enfants. Le bien-être des enfants semble dépendre davantage de lintensité de la dispute entre les parents et de la mesure dans laquelle ces derniers peuvent maintenir leurs enfants éloignés du conflit, que des dispositions législatives applicables. Pour les parents qui sont incapables de sentendre, le régime du droit de la famille peut parfois savérer un outil efficace. Le système judiciaire offre un cadre formel et objectif où lon peut mettre en balance des versions contradictoires des événements, prendre des décisions et faire intervenir des professionnels de la santé mentale sil y a lieu. Parmi ses fonctions les plus cruciales, le système veille à ce que, lorsque les conflits sont les plus exacerbés, les enfants soient protégés de la violence, des mauvais traitements ou de lenlèvement. Toutefois, il sagit dun système coûteux et adversatif, qui prend du temps; le résultat est habituellement imprévisible et presque toujours décevant pour au moins un des participants. Il faudra investir beaucoup plus defforts pour réduire au minimum les répercussions néfastes du divorce sur tous les enfants. Toutefois, on est en train de franchir un pas dans la bonne direction : des universitaires, des décideurs et des législateurs procèdent à une analyse critique du droit de la famille et examinent les expériences de ceux qui y sont assujettis. En 1986, on apporté à la Loi sur le divorce des modifications traduisant les préoccupations des époux désireux de mettre fin à un mariage malheureux et déviter les rancoeurs normalement associées au divorce pour faute maritale. Depuis, ceux qui soccupent du système de droit de la famille concentrent leur attention sur les enfants, qui sont si profondément touchés par les décisions de leurs parents au moment du divorce. Bien que les besoins et le bien-être de ces enfants soient intimement liés à ceux de leurs parents, toute modification de la politique ou de la législation doit se faire dans le contexte dun effort concerté en vue de bien distinguer entre les désirs des parents et lintérêt des enfants. Le mariage (comme le divorce) nest plus considéré comme un simple ensemble de droits et dobligations juridiques entre adultes; on en reconnaît maintenant toute limportance pour ce qui est délever dans un climat de sécurité des enfants heureux et en bonne santé. Bala, Nicholas. « Spousal Abuse and Children of Divorce: A Differentiated Approach ». Revue canadienne de droit familial, vol. 13, 1996, p. 215. Ministère de la Justice. Évaluation de la Loi sur le divorce : Phase II. Ottawa, mai 1990. Douglas, Kristen. Le divorce : état du droit au Canada. Bulletin dactualité 96-3F. Ottawa, Direction de la recherche parlementaire, Bibliothèque du Parlement, mis à jour le 12 juin 1997. Hovius, Berend. Family Law: Cases, Notes and Materials. Third Edition. Toronto, Carswell, 1992.
(1)
De 1991 à 1994, il y a eu plus de 77 000 divorces par année au Canada.
Statistique Canada, « Divorces, Canada, provinces et territoires »
[en ligne]. (2) Loi sur le divorce, LRC 1985, chap. 3 (2e Suppl.), modifiée. (3) Ibid., paragraphe 16(3). (4) Young c. Young (1989), 19 R.F.L. (3d) 227, p. 235 (S.C. Ont.), cité dans Nicholas Bala, « Spousal Abuse and Children of Divorce: A Differentiated Approach », Revue canadienne de droit familial, vol. 3, 1996, p. 215, à la p. 253. (5) Peter G. Jaffe, David Wolfe, Susan Kaye Wilson, Children of Battered Women, Newbury Park (Californie), Sage Publications, 1990, chapitre 2, cité dans ministère de la Justice, Document de travail public sur la garde denfants et le droit daccès, Ottawa, mars 1993, p. 12. (6) Bala (1996), p. 252. (7) Childrens Law Act, R.S.N. 1990, paragraphe 31(3). (8) Toutes les provinces et tous les territoires au Canada appliquent le critère de « lintérêt de lenfant » comme facteur déterminant dans les litiges concernant la garde denfants et le droit daccès, sauf les Territoires du Nord-Ouest, où la Domestic Relations Act exige quon prenne en considération le bien-être de lenfant ainsi que la conduite et les désirs des parents. (9) Karen M. Munro, « The Inapplicability of Rights Analysis in Post-Divorce Child Custody Decision-Making », Alberta Law Review, Vol. XXX, no 3, 1992, p. 852, à la p. 895. (10) (1994), 49 R.F.L. (3d) 117; (1994), 49 R.F.L. (3d) 317. (11) Voir, par exemple, Susan Maidment, Child Custody and Divorce, Londres, Croom, Helm, 1984, cité dans ministère de la Justice, Document de travail public sur la garde denfants et le droit daccès, p. 9. (12) Le juge Weisman, « On Access After Parental Separation », (1992) 36 R.F.L. (3d) 35, cité dans Berend Hovius, « The Changing Role of the Access Parent », Canadian Family Law Quartely, vol. 10, 1993, p. 123. (13) Hovius (1993), p. 185. (14) Une autorisation est nécessaire en vertu de la Loi sur le divorce, mais de nombreuses dispositions provinciales du droit de la famille permettent à « toute personne » de présenter une demande visant la garde ou le droit daccès. (15) En droit de la famille, on appelle « payeurs » les personnes tenues de pourvoir aux aliments. (16) Pour de plus amples renseignements sur les mesures dexécution mises en place dans les provinces et sur dautres aspects juridiques de la pension alimentaire pour enfants, voir Pension alimentaire pour enfants : détermination du quantum, exécution et imposition, BP-345F, Ottawa, Direction de la recherche parlementaire, Bibliothèque du Parlement, février 1996. |